Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2014 по делу n А70-7543/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

пункту 11 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства.

Податель жалобы сослался на то, что ему пришлось выполнить инженерно-геологические изыскания, техническое задание на которые получено  от заказчика при заключении договора не было (часть 6 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ).

Между тем, подателем жалобы не учтено следующее:

Предметом работ являлись проектные работы, то есть  подрядчик  обязан соблюдать требования  нормативных документов в области градостроительной деятельности и  должен являться специалистом в этой области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 47 Градостроительного кодекса РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства, работы по трассированию линейных объектов входят в состав инженерно-геодезических изысканий. Не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий

Согласно основным положениям СНиП 11-02-96 Министерства строительства РФ (действовавшего в спорный период), в состав инженерных изысканий для строительства входят следующие основные их виды: инженерно-геодезические, инженерно-геологические, инженерно-гидрометеорологические, инженерно-экологические изыскания, изыскания грунтовых строительных материалов и источников водоснабжения на базе подземных вод.

В пункте 4.1 указанного СНиП изложено, что инженерные изыскания для строительства являются видом строительной деятельности, обеспечивающей комплексное изучение природных и техногенных условий территории (региона, района, площадки, участка, трассы) объектов строительства, составление прогнозов взаимодействия этих объектов с окружающей средой, обоснование их инженерной защиты и безопасных условий жизни населения. На основе материалов инженерных изысканий для строительства осуществляется разработка предпроектной документации, в том числе градостроительной документации и обоснований инвестиций в строительство, проектов и рабочей документации строительства предприятий, зданий и сооружений, включая расширение, реконструкцию, техническое перевооружение, эксплуатацию и ликвидацию объектов, ведение государственных кадастров и информационных систем поселений, а также рекомендаций для принятия экономически, технически, социально и экологически обоснованных проектных решений.

Выполнению проектных работ должно предшествовать  получение результатов инженерных изысканий в объеме, необходимом для выполнения этих работ в соответствии с требованиями законодательства.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Располагая сведениями о том, что срок исполнения обязательства, принятый на себя подрядчиком, является коротким, подрядчик обязан был, действуя разумно и осмотрительно, на стадии заключения контракта убедиться в наличии достаточных исходных данных для проектирования, в том числе в наличии инженерно-геологических изысканий.

Это тем более верно, что муниципальный  контракт заключается на конкурентной основе и, приняв на себя обязанности, заведомо, по его мнению, невыполнимые, но с расчетом на будущее предоставление преференции в вопросе об ответственности, подрядчик тем самым лишил возможности других участников рынка данных услуг действовать в условиях добросовестной конкуренции.

Между тем, податель жалобы не только не убедился в отсутствии необходимости выполнения инженерно-геологических  изысканий, без которых он не имел права выполнять проектные работы, но, напротив, выполнил эти работы и предъявил их в орган государственной экспертизы.

При этом подрядчик не воспользовался правом потребовать разъяснений конкурсной документации при размещении заказа (статьи 34 и  24 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

Ответчик не воспользовался и своим правом, предусмотренным пунктом 1 статьи 719 ГК РФ.

Поскольку сам ответчик исходит из того, что отказ органа государственной экспертизы по причине отсутствия результатов инженерно-геологических изысканий являлся законным и проектируемый капитальный ремонт действительно  требовал инженерно-геологических изысканий, следует признать, что ответчик  добровольно принял на себя обязательство без должной профессиональной проверки с риском выполнения дополнительных работ за ту же цену и с просрочкой.

Такой риск является его предпринимательским риском.

Поэтому в силу пункта 2 статьи 719 ГК РФ, пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик не вправе ссылаться на указанные обстоятельства, так как такие ссылки являются недобросовестными.

Ссылки подателя жалобы на неполучение от заказчика проекта планировки территории и ее межевания также являются недобросовестными.

Просрочка кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине этой просрочки. Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Как следует из материалов дела, объектом проектных работ являлся капитальный ремонт.

При этом ответчик получил положительное заключение экспертизы, выполнив проектные работы без указанных документов. То есть причинная связь между ненадлежащим (с нарушением срока) выполнением работ ответчиком и непредставлением заказчиком проекта планировки территории и ее межевания отсутствует.

Ссылка подателя жалобы на необходимость применения положений статьи 404 ГК РФ во взаимосвязи со статьей 333 ГК РФ, не может быть принята судом апелляционной инстанции.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 Кодекса.

По смыслу указанного разъяснения, снижение размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ и снижении размера ответственности на основании статьи 404 ГК РФ являются взаимоисключающими.

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказательства вины истца в ненадлежащем исполнении должником обязательства должно представлять Общество, как лицо, заявившее соответствующие возражения.

Как установлено выше, такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного, основания для применения статьи 404 ГК РФ отсутствуют.

Относительно заявления ответчика о снижении заявленной истцом к взысканию неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (пункты 1, 2, 3) даны следующие разъяснения.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Поскольку требование о снижении размера неустойки заявлено ответчиком, именно на нем лежит обязанность представить доказательства возможного размера убытков для сопоставления их с начисленной неустойкой.

Между тем, ответчиком доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, а именно того, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Поскольку ответчиком таких доказательств не представлено, у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия осуществлять снижение неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 № 801/13 по делу № А40-118783/11-59-1052).

Довод о злоупотреблении истцом своими правами, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996, при разрешении споров следует иметь в виду, что отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ), в частности, действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам.

Предъявление Департаментом иска о взыскании неустойки за несоблюдение сроков выполнения контракта не может быть расценено в качестве злоупотребления правом, поскольку, как указано выше, именно ответчик действовал неразумно и неосмотрительно, принимая на себя обязательства без надлежащей проверки возможности их выполнения в условиях аукциона, и именно ответчик как профессиональный участник рынка не мог не осознавать наличия риска такого поведения.

Доводы о ничтожности условий договора о возложении на подрядчика обязанности по прохождению государственной экспертизы, а также по согласованию проектной документации с компетентными государственными органами, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В силу части 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Грк РФ) проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком.

В случаях, предусмотренных статьей 49 ГрК РФ, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

В силу части 1 статьи 49 ГрК РФ, проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи.

Согласно части 5 статьи 49 ГрК РФ предметом экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов

По смыслу пункта 38 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий», проектная документация не может быть утверждена застройщиком или заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации является необходимым документом для получения разрешения на строительство, организации государственного строительного контроля, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (статьи 51, 54, 55 ГрК РФ).

В соответствии с пунктом 2 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, утвержденного Постановление Правительства РФ от 05.03.2007 № 145, с заявлением о проведении государственной экспертизы вправе обратиться заказчик, застройщик или уполномоченное кем-либо из них лицо.

Из условий муниципальных контрактов усматривается, что завершающим этапом выполнения работ по контрактам считается проведение государственной экспертизы рабочего проекта и предоставление заказчику положительного заключения.

Условиями контрактов обязанность по направлению документации для проведения экспертиз и предоставление дополнительной информации, внесение соответствующих исправлений, изменений и дополнений в документацию (т.е. обеспечение проведения экспертиз с получением положительного заключения) возложена на исполнителя – Общество.

На основании пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон