Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2014 по делу n А46-11766/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

которых и явилась предметом размещения государственного заказа, регулируется постановлением Правительства Омской области от 31.12.2004 № 102-п «Об утверждении Положения о лекарственном обеспечении на территории Омской области отдельных групп граждан и лиц, страдающих отдельными категориями заболеваний» и постановлением Правительства Омской области от 27 января 2010 года № 11-п «Об утверждении Порядка предоставления меры социальной поддержки по оплате в размере 50 процентов стоимости лекарств, приобретаемых по рецептам врачей, отдельным категориям граждан в Омской области», которые предусматривают, что обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан осуществляется на основании льготных рецептов в аптечных организациях, заключивших в соответствии с федеральным законодательством с органом исполнительной власти Омской области, уполномоченным в сфере обращения лекарственных средств на территории Омской области, договор на оказание услуг по организации льготного или бесплатного обеспечения отдельных категорий граждан лекарственными средствами.

Аналогичные положения предусмотрены конкурсной документацией - предметом торгов является право заключения государственного контракта на оказание комплекса услуг по обеспечению отдельных категорий граждан мерами социальной поддержки в виде обеспечения лекарственными средствами на льготных условиях, а не поставка товаров.

Согласно конкурсной документации и условиям государственного контракта уполномоченная фармацевтическая организация принимает на себя обязательства по оказанию услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения: приобретение лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения, специализированных продуктов лечебного питания при необходимости изготовление лекарственных препаратов, хранение лекарственных препаратов, отпуск лекарственных препаратов отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области, осуществление автоматизированного персонифицированного учета рецептов и лекарственных препаратов, отпущенных отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области, в количественном и денежном выражении по установленной форме через аптечные организации, расположенные на территории города Омска и муниципальных образований Омской области, своевременное и достоверное предоставление отчетности и информации по запросам Заказчика, информирование населения и учреждений здравоохранения.

При этом постановление Правительства РФ от 6 апреля 2013 года № 301 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» (далее - постановление № 301) применяется при размещении заказа на поставку лекарственных средств.

Таким образом, поскольку предметом государственного контракта в рамках открытого конкурса № 131087 является не поставка лекарственных препаратов, а оказание комплекса социальных услуг по обеспечению лекарственными средствами населения на льготных условиях, положения части 2.2 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ, а также постановление № 301 не подлежат применению при регулировании спорных правоотношений.

Аналогичному выводу ранее была дана оценка Арбитражным судом Омской области, Восьмым арбитражным апелляционным судом, ФАС Западно-Сибирского округа по делу № А46-14863/2011. В частности, по данному судебному делу исследовался вопрос о форме торгов (конкурс или открытый аукцион) с учетом аналогичного предметом торгов, при этом судами был сделан верный вывод о том, что поскольку предметом торгов являлась не поставка товара, а оказание комплекса услуг требования Федерального закона № 94-ФЗ об их проведении в форме открытого аукциона не подлежат применению.

Дополнительно суд отмечает, что существенными условиями договора поставки являются предмет договора, т.е. наименование и количество товара, его ассортимент и комплектность, срок поставки, а также любые другие условия, которые стороны сочтут существенными. Государственный контракт (лот) в рамках объявленного открытого конкурса № 131087 не содержит условия, существенные для договора поставки. В частности, проект государственного контракта по спорным торгам не предусматривает непосредственно поставку фармацевтической продукции, а также наименования и количества лекарственных средств. Более того, в данном случае заранее определить количество лекарственных средств при проведении открытого конкурса не представляется возможным, так как объем лекарственных препаратов зависит от количества и содержания предъявляемых гражданами в аптечные организации рецептов врачей на обеспечение лекарственными средствами на льготных условиях. Соответственно от объема поставляемых лекарственных препаратов зависит и объем отпускаемой продукции, и объем соответствующих услуг по отпуску, хранению, ведению персонифицированного учета отпущенных лекарственных средств и т.п. Таким образом, к правоотношениям по оказанию услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения населения не подлежит применению часть 2.2 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ и постановление № 301. Квалификация государственного контракта (лота) и возникших в результате его заключения по итогам конкурса правоотношений, а также выбор соответствующих правовых норм, регулирующих данные правоотношения, не входит в компетенцию органа, осуществляющего контроль в сфере размещения заказов.

На основании изложенного является необоснованным вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении от 19.09.2013 по делу № 03-10.1/327-2013, о том, что в действиях Министерства при размещении спорного открытого конкурса имело место нарушение части 2.2 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ является необоснованным.

Федеральный закон № 94-ФЗ не содержит требований к порядку формирования лотов при размещении заказов на поставки товаров, работ, услуг для нужд заказчиков. Заказчик самостоятельно принимает решение о включении товаров, работ, услуг в лот и при его формировании должен учитывать ограничения, установленные частью 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», предусматривающей, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки выполнение, оказание которых являются предметом торгов. В связи с этим объединение в один лот комплекса действий по приобретению, изготовлению, хранению фармацевтической продукции и т.д. также является правомерным, поскольку данные услуги являются технологически и функционально взаимосвязанными, отвечает требованиям статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», а также направлено на обеспечение доступности мер социальной поддержки и соблюдение прав широкого круга лиц на указанную льготу. Вывод Министерства о функциональной и технологической взаимосвязи услуг по поставке, изготовлению, хранению лекарственных средств, их отпуску гражданам и пр., их комплексном характере при организации льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан в соответствии с законодательством, а также правомерности их объединения в один лот при проведении торгов, подтверждается материалам судебной практики - см., например, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 мая 2011 года №А46-18823/2010.

Также следует учесть, что в соответствии с частью 3 статьи 22 Федерального закона № 94-ФЗ конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные                          наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Указанные ограничения при размещении заказа Министерством были соблюдены. В свою очередь возможность включения в конкурсную документацию показателей, связанных с определением соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика прямо предусмотрена нормой статьи 22 Федерального закона № 94-ФЗ.

С учетом изложенного вывод Омского УФАС России, изложенный в оспариваемом решении от 19.09.2013 по делу № 03-10.1/327-2013, о том, что в действиях Министерства при размещении спорного открытого конкурса имело место нарушение части 3 статьи 22 Федерального закона № 94-ФЗ также является необоснованным.

В данном случае антимонопольный орган не указывает, каким образом примененный заказчиком принцип объединения лекарственных средств и нескольких услуг в один лот повлияли на состояние конкурентной среды на рынке комплексного обеспечения льготных категорий граждан Омской области социальной помощью.

Заявление оптового поставщика лекарственных средств о невозможности подачи заявки для участия в данном конкурсе не свидетельствует нарушении заявителем при определении лотов конкурса принципов добросовестной конкуренции.

Таким образом, удовлетворив требования заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованнее решение. При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.11.2013 по делу №А46-11766/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер