Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2014 по делу n А75-1068/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

тем, истцом по встречному иску не доказано, что недостатки обнаружены в период гарантийного ремонта, поскольку ни в первоначальных обращениях к истцу, ни в результате экспертного исследования не зафиксировано количество километров или моточасов наработки, также ограничивающих период гарантийных обязательств (15 000 или 1000 соответственно).

Привлечённый истцом по встречному иску эксперт  Кокорин  М.В. при  постановке выводов о причинах недостатков руководствовался только устными пояснениями работников заказчика об условиях предшествующей эксплуатации двигателя ( л.д. 128  т.1).

Сведения о количестве расходных материалов, обнаруженных экспертом на частях двигателя,  а равно сведения о других исследуемых  показателях и параметрах изложены экспертом в форме субъективного мнения типа «много-мало» ( л.д. 130т.1) без ссылки на результаты объективных измерений, отвечающих требованию  проверяемости, для установления достоверности выводов эксперта по существу заданных ему вопросов. 

 Кроме фотоаппарата, экспертом не применялось никакое оборудование. 

Истцом по встречному иску,  в нарушение ст. 65 АПК РФ, отсутствие связи выхода двигателя из строя в результате интенсивной эксплуатации и эксплуатационного износа частей, таким образом, не доказано.

Кроме того,  истцом по встречному иску в результате незаблаговременного извещения истца (подрядчика) о времени  экспертного исследования фактически исключено его участие  в этом исследовании.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом ООО «ТАТТРАНСКОНТУР», сославшись на абзац третий пункта 1 статьи 723 ГК РФ, сформулировало свои требования как требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Между тем, истец по встречному иску не учитывает, что его требование о восстановлении своего нарушенного права путем соразмерного уменьшения установленной за работу цены состоит в возвращении излишне уплаченного за работы, выполненные с недостатками.

Не обосновано, какие именно и какой стоимостью работы выполнены некачественно и не подлежат оплате в результате реализации заказчиком права на соразмерное уменьшение цены.

Как правильно указал суд первой инстанции, ООО «ТАТТРАНСКОНТУР» в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представило доказательств, позволяющих оценить какие виды работ, какая их часть, какой объем и, соответственно, по какой стоимости работы относятся к некачественно выполненным работам объемам работ, что не позволяет установить наличие оснований для уменьшения цены и соответствующую пропорцию, на которую цена подлежит уменьшению.

 Привлеченный истцом по встречному иску эксперт не рассматривал перечень работ, выполненный  подрядчиком (истцом) на предмет того, какие именно работы выполнены ненадлежащим образом и какова их стоимость.

Также соответствующих доказательств иной стоимости выполненной истцом работы с учетом ее фактического качества по сравнению со стоимостью, установленной договором, в материалы дела не представлено. На разрешение экспертов вопрос о стоимости выполненной истцом работы с учетом ее качества не ставился.

Более того, несмотря на правовое обоснование предъявленных к ООО «Машзавод-Сервис» требований со ссылкой на абзац третий пункта 1 статьи 723 ГК РФ, фактические обстоятельства дела: устранение недостатков выполненных работ с привлечением третьего лица – ООО «Спектр» и последующим предъявлением ответчику к возмещению суммы, понесенных расходов, свидетельствуют о намерении истца восстановить нарушенное право путем предъявления требований о возмещении причиненных убытков (абзац четвертый пункта 1 статьи 723 ГК РФ).

Вместе с тем, в применяемом по аналогии пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.10.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров строительного подряда» разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие предусмотрено в договоре строительного подряда.

Таким образом, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов только при наличии данного условия в договоре подряда (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

Как правильно установлено судом первой инстанции, договором на проведение работ № МС-103 от 03.01.2011 условие о праве заказчика устранить недостатки в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам не предусмотрено, следовательно, требования истца по встречному иску, основанные на положениях абзаца четвертого пункта 1 статьи 723 ГК РФ неправомерны.

Договор до привлечения  заказчиком другого подрядчика не расторгнут  в установленном порядке.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Исходя из буквального толкования пункта 3 статьи 723 ГК РФ, возникновению права заказчика на возмещение убытков, вызванных ненадлежащим качеством выполнения работ, и которые не были своевременно устранены, должен предшествовать отказ от исполнения договора.

Судом первой инстанции установлено и не оспорено истцом по встречному иску, что отказ от договора ООО «ТАТТРАНСКОНТУР» не заявляло.

Уведомления от 05.10.2012 № 0134 и от 06.11.2012 № 0179 и претензия от 05.10.2012 № 0135 содержат указания лишь на наличие поломки двигателя, однако, конкретные недостатки не перечислены.

Кроме того, исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истцом не представлены допустимые доказательства того, что ООО «ТАТТРАНСКОНТУР» предъявляло ООО «Машзавод-Сервис» требования об устранении недостатков, указанных в заключении экспертизы от 30.11.2012 №429/13.2-2012, а также доказательства того, что ответчик уклонился от их устранения.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31 июля 2013 года по делу №  А75-1068/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Расходы на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе отнести на сторону заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина

Т.П. Семёнова