Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2014 по делу n А70-2471/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на выполнение работ по оптимизации и продвижению, равно как и то, что по результатам оказанных услуг составляется акт сдачи-приемки работ (услуг), не является достаточным основанием для квалификации отношений сторон в качестве отношений подряда.

В данном случае заказчик заинтересован в том, чтобы исполнитель осуществил оптимизацию, продвижение и поддержку результатов продвижения сайта.

Условия о предмете договора свидетельствуют о том, что при заключении договора стороны не предполагали получить определенный овеществленный результат.

Стороны к исполнению рассматриваемого договора приступили. Каких-либо разногласий и сомнений по предмету, квалификации, условиям договора при подписании договора и его исполнении у сторон не возникало.

Договор от 16.07.2012 № 21 заключен сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме и является основанием для возникновения соответствующих прав и обязанностей сторон.

Согласно пункту 7.5 договора договор вступает в силу с момента внесения заказчиком предоплаты и действует до 29.06.2013, если ни одна из сторон за 2 недели до истечения срока действия договора не оповестила другую о желании расторгнуть или пересмотреть договор, его действие автоматически продлевается на тот же срок и на тех же условиях.

Статья 782 ГК РФ закрепляет право заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг и условия, при которых он допускается.

Согласно пункту 1 данной статьи заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от исполнения договора возможен в любое время: как до начала исполнения услуги, так и в процессе оказания услуги.

Таким образом, право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса.

Как указывалось выше, истец направил ответчику претензию от 25.12.2012 о расторжении договора по пункту 7.3 договора в связи с неисполнением ответчиком обязательств по продвижению Сайта в сети Интернет и возврате уплаченные по договору денежные средства в размере 30 504 руб. (л.д. 34, 35, 36).

Претензия была направлена истцом Александру Полищуку 26.12.2012 по электронной почте.

Кроме того, претензия от 25.12.2012 аналогичного содержания направлена истцом ответчику письмом с объявленной ценностью (опись вложения в ценное письмо – л.д. 35).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Почты России (www.russianpost.ru), указанное письмо (внутрироссийский почтовый идентификатор - 62500258050180) вручено адресату 21.01.2013.

Факт получения претензии с требованием о расторжении договора ответчик не отрицает.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Исходя из пункта 7.1 договора каждая из сторон имеет право на досрочное расторжение договора с предварительным письменным уведомлением другой стороны не менее, чем за 30 календарных дней.

Согласно пункту 7.2 договора заказчик вправе отказаться от исполнения договора, уплатив исполнителю часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения исполнителем письменного уведомления об отказе заказчика от исполнения договора. В таком случае заказчик направляет в адрес исполнителя письменное уведомление с момента получения которого исполнителем договор будет считаться расторгнутым.

Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае нарушения исполнителем требований пункта 3.1 договора (пункт 7.4 договора).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что заказчик правомерно отказался от исполнения договора в одностороннем порядке.

Таким образом, с учетом установленного пунктом 7.1 договора тридцати дневного срока и принимая во внимание факт получения ответчиком претензии о расторжении договора, договор от 16.07.2012 № 21 является расторгнутым с 26.01.2013.

Следовательно, на момент рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции договор от 16.07.2012 № 21 был расторгнут. По указанной причине требования ИП Ситниковой М.А. в названной части удовлетворению не подлежали.

В настоящем деле истец заявил о взыскании с ответчика 30 504 руб. неосновательного обогащения, составляющего, по утверждению истца, сумму перечисленной по договору от 16.07.2012 № 21 предварительной оплаты.

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

При этом, в силу статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По смыслу статей 779, 781 ГК РФ оплате подлежат фактически оказанные услуги.

Пункт 1 статьи 782 ГК РФ также возлагает на заказчика обязанность, в случае одностороннего отказа от договора, оплатить исполнителю фактически понесенные им расходы.

В рассматриваемом случае, заявляя требование о взыскании неосновательного обогащения, истец должен доказать, что встречного имущественного предоставления (в виде оказания истцом ответчику услуг по договору) в размере суммы перечисленной оплаты им получено не было.

В пунктах 4.1, 4.2 приложения к договору указано, что стоимость работ по оптимизации сайта составляет 0 рублей, ориентировочная стоимость работ по продвижению за 1 календарный месяц составляет 10 268 руб.

Согласно пункту 4.3 договора платеж за работы по продвижению Сайта заказчик производит одновременно с оплатой работ по оптимизации сайта на условиях предоплаты (аванса) за 1 календарный месяц.

Платеж за работу по поддержке результатов продвижения сайта заказчик производит путем 100% предоплаты (аванса) ее ориентировочной (примерной) стоимости в течение 3 дней с момента начала соответствующего расчетного периода поддержки результатов продвижения сайта на основании выставленного исполнителем счета.

Ответчик выставил истцу:

счет на оплату № 44 от 17.07.2012 на сумму 9 968 руб. с указанием назначения платежа «по договору 21 от 16.07.12 за продвижение сайта за июль 2012г. скидка 300руб»;

счет на оплату № 57 от 16.08.2012 на сумму 10 268 руб. с указанием назначения платежа «продвижение сайта за август 2012г.»;

счет на оплату № 73 от 25.09.2012 на сумму 10 268 руб. с указанием назначения платежа «продвижение сайта за сентябрь 2012г.».

Оплата счетов произведена по чек-ордерам от 18.07.2012, от 17.08.2012, чеку от 12.10.2012.

Ссылка ответчика на то, что счет № 44 от 17.07.2012 на сумму 9 968 руб., опровергается содержанием чек-ордера от 18.07.2012.

В названном чек-ордере указан получатель – ООО «Акула Веб» и его реквизиты, сумма – 9968 руб. и основание платежа (счет № 144 от 17.07.2012).

В данном случае, оспаривая факт оплаты счета от 17.07.2012 № 44, того, что перечисление средств по чек-ордеру от 18.07.2012 с оплатой спорного счета не связано, ответчик не доказал. Счета № 144 от 17.07.2012 не представил.

В свою очередь, сумма платежа (9 968 руб.), дата счета, а также порядковая нумерация последующих счетов, позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что счет № 44 на сумму 9 968 руб. истцом оплачен.

О фальсификации платежных документов в порядке статьи 161 АПК РФ ответчик не заявил.

Таким образом, факт исполнения истцом обязательств по оплате услуг по продвижению Сайта, предусмотренных пунктом 3.1, 3.2 приложения к договору, за июль-сентябрь 2012 года подтвержден.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения в сумме перечисленной предварительный оплаты (30 504 руб.), суд первой инстанции исходил из того, что цель работ, установленная в Техническом задании (гл. 2 приложения к договору), не достигнута, доказательства выполнения исполнителем поименованных в договоре работ, отсутствуют.

Однако данные выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает не соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего  дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Ответчик направил истцу акты приема-передачи выполненных работ для подписания (почтовый конверт и опись вложения к нему от 27.12.2012), а также ответ на претензию, в которой также просил подписать вышеуказанные акты и оплатить стоимость работ по поддержке Сайта (л.д.38-39).

Акты об оказании услуг истцом не подписаны.

Вместе с тем, отсутствие подписанных между сторонами актов об оказании услуг само по себе факт оказания услуг не опровергает.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что по смыслу статьи 779 ГК РФ услуга в качестве предмета договора неотделима от процесса ее оказания и потребляется в процессе исполнения договора возмездного оказания услуг, следовательно, услуги не имеют материального результата, который можно было бы сдать или принять.

В соответствии со статьей 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде и бытовом подряде, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Положениями статей 779 - 781, 783 ГК РФ не установлена форма документа, подтверждающего факт оказания услуг.

В отличие от статьи 702 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие этот институт, не устанавливают обязанности исполнителя сдать по акту результат работы заказчику, а заказчика - принять этот результат. В связи с этим при определении момента возникновения обязательства по оплате оказанных услуг статья 711 ГК РФ неприменима.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела усматривается, что в рамках исполнения рассматриваемого договора истец оказывал ответчику услуги по продвижению сайта.

Об этом свидетельствуют имеющаяся в материалах дела электронная переписка истца и ответчика (т. 1 л.д. 59-62).

В частности, из переписки усматривается, что по состоянию на 27.07.2012 оказаны услуги по оптимизации главной страницы под поисковые запросы общей туристической тематики. При этом ответчик уведомлял истца о наличии фактора, негативно влияющего на рост позиций (наличие большого количества материалов, скопированных из других источников).

В спорный период истец не предъявлял ответчику требований, возникающих из ненадлежащего исполнения договора. Ссылка истца на то, что в срок до 27.11.2012 работы по продвижению сайта не выполнены, что, по мнению истца, свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательства, судом апелляционной инстанции отклонены.

 В данном случае потребительская ценность для заказчика услуг истца заключалась в поэтапном оказании услуг по продвижению сайта с момента заключения договора и в течение периода его действия.

Исходя из специфики услуг, являющихся предметом договора от 16.07.2012 № 21, факт их оказания может быть установлен посредством использования специальных знаний.

По ходатайству ответчика определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2013 по делу № А70-2471/2013 по делу назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено ООО  «Лаборатория продвижения сайтов «СЕОмакс», эксперту Пухальской Нине Витальевне.

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1).  Продвигался ли данный сайт в поисковых системах в регионе г. Тюмень в соответствии с условиями приложения к договору № 21 от 16.07.2012 в период с 17.08.2012 по 27.11.2012?

2). Вносились ли Исполнителем ООО «Акула Веб» изменения в сайт заказчика в период с С 17.07.2012 по 31.08.2012?

3). Можно ли без доступа к FTP и CMS  выполнить следующие работы:

•  Корректировка карты сайта sitemap.xml

•  Корректировка robots.txt

•  Установка данных счетчиков и систем анализа поведения пользователя на сайте

• Изменение мета-тегов на странице

• Изменение порядка и принципов верстки расположение параметров div, hi, h2, ИЗ, title

•  Изменение концентрации вхождения ключевых фраз на страницах сайта

•  Внесение изменений в тексты на сайте

•  Изменение названия url- адресов страниц на сайте

• Изменение внутренних путей ссылок главного меню и сквозных ссылок в текстах

• Оперативный доступ и изменение указанных параметров техническими специалистами

Являются ли перечисленные выше виды работ необходимыми для продвижения сайта в соответствии с условиями договора?

4).  Мог ли Исполнитель достичь плановых результатов при отсутствии у него пароля доступа к сайту?

5). Имелись ли препятствия со стороны других лиц для совершения Исполнителем действий по продвижению сайта в период с 17.08.2012 по 27.11.2012?

6). Имело ли место размещение на сайте Заказчика заимствованных (не уникальных) материалов, как до заключения договора, так и в период его действия? Если имело, то препятствовало ли наличие этих материалов продвижению сайта и достижению плановых договорных результатов Исполнителем?

Для проведения экспертизы в распоряжение эксперта представлен договор № 21 от 16.07.2012.

Сторонам по требованию эксперта предложено предоставить необходимые ему для дачи заключения документы и материалы, ИП Ситниковой М.А. - предоставить эксперту доступ к счетчику статистики сайта истца (яндекс Метрика или Лайв интернет).

В заключении от 15.12.2013 эксперт пришел к выводу, что работы с сайтом green-map.ru в период с 17.08.2012 по 27.11.2012 проводились, сайт продвигался.

При ответе на данный вопрос эксперт указал, что для точного определения, в каком регионе продвигался сайт, недостаточно внешней статистики. Необходимы входы на сервер и данные логов сервера, данные счетчика Яндекс-Метрика, в котором фиксируются данные заходов и т.д. Однако детали продвижения выявить не представляется возможным, так как не предоставлены