Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2009 по делу n А75-3949/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,О восстановлении пропущенного процессуального срока

понятия «безвозмездная передача», то в силу статьи 11 НК РФ следует учитывать положения иных отраслей законодательства.

Так, согласно статье 572 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением.

Статьей 2 Федерального закона от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» (действующей в проверяемый период) установлено, что реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Из материалов дела следует и налоговым органом не оспаривается, что действия банка по распространению рекламной продукции носили производственный характер с целью поддержания интереса к банку. Следовательно, распространение рекламно-сувенирной продукции не может рассматриваться как безвозмездная передача товара применительно к пункту 1 статьи 146 НК РФ. В рассматриваемом случае отсутствовала безвозмездная передача товара, поскольку передача рекламной продукции осуществлялась в производственных целях, следовательно, отсутствовала и реализация товара, являющаяся объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

При отсутствии объекта налогообложения у налогового органа отсутствовали законные основания для исчисления налога на добавленную стоимость 184 183 руб. Решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в данной части подлежит признанию недействительным.

Довод инспекции о том, что в рассматриваемом случае раздача памятных медалей не может быть признана рекламой, поскольку отсутствует информация о распространении таких медалей неопределенному кругу лиц, как того требует статья Федерального закона «О рекламе», отклонен судом апелляционной инстанции.

Из пояснений налогоплательщика и его возражений на акт проверки следует, что на мероприятие по празднованию 75-летия образования Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, были приглашены крупные предприятия и организации, а также клиенты банка, между которыми и были распространены памятные медали. При этом, доказательств и доводов в обоснование того, что данное мероприятие было закрытым от иных, специально не приглашенных лиц, материалы дела не содержат и налоговым органом не приведено.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что в рассматриваемом случае распространение памятных медалей между приглашенными организациями и предприятиями можно признать распространением рекламы по смыслу статьи 2 Федерального закона «О рекламе», так как сведений о том, что медали были именные либо предназначались лишь только конкретным лицам и были им розданы, также не содержат материалы настоящего дела. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Кроме того, распространение сувенирной продукции осуществляется в рекламных целях, независимо от дальнейшего распространения данной продукции сотрудникам, партнерам данной организации или третьим лицам.

Аналогичная правовая позиция выражена в письме Федеральной налоговой службы от 25.04.2007 № ШТ-6-03/348@.

Следовательно, апелляционная инстанция соглашается с позицией налогоплательщика о том, что распространение обществом памятных медалей является рекламной акцией.

Принимая во внимание, что судом по данному эпизоду доначисления спорной суммы НДС признаны неправомерными, а ошибочный вывод суда первой инстанции относительно того, что безвозмездное распространение товаров с рекламной символикой, является объектом налогообложения по НДС и общество должно было исчислить налог со стоимости рекламной продукции, не привел к принятию неправильного решения, то судебный акт в рассмотренной части подлежит оставлению без изменения.

Законность и обоснованность судебного акта в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части выводов суда первой инстанции о недействительности доначисления НДС в сумме 455 485 руб. по эпизоду связанному с безвозмездной передачей коллекционных монет из драгоценных металлов и футляров в головном банке, судом апелляционной инстанции не проверялась, поскольку апелляционная жалоба не содержит доводов в обоснование незаконности решения суда в данной части.

В части обоснованности доначисления налога на рекламу.

В ходе проверки установлено, что банку в 2003 году оказывались рекламные услуги другими организациями (рекламными агентами).

Также установлено, что банк в нарушение пунктов 2, 5 Положения о налоге на рекламу, утвержденного Решением Думы г. Ханты-Мансийска от 01.03.2002 № 44 «О местных налогах и сборах» (далее – Положение о налоге на рекламу), действовавшего в проверяемый период, не исчислил налог в полном объеме, так как не уплачивал налог на рекламу при оплате стоимости рекламных услуг.

По результатам проверки банку (головной организации) доначислен налог на рекламу за 2003 год по ставке 5% в сумме 81 434 руб., в том числе по периодам: 1 квартал - 22 866 руб., 2 квартал – 17 060 руб., 3 квартал – 32 617 руб., 4 квартал - 8 891 руб. и соответствующих ему пеней в сумме 49 714 руб.

Судом первой инстанции доначисления налога на рекламу признаны необоснованными исходя из того, что обязанность по исчислению, уплате и перечислению в бюджет налога на рекламу возложена на налогового агента, которым в данном случае являются рекламные агентства.

Оставляя решение суда первой инстанции в данной части без изменения, апелляционная коллегия исходит из правильности изложенной судом правовой позиции.

В силу статьи 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать соответствующие налоги и сборы.

Статьей 24 НК РФ предусмотрено, что налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Пунктом 5 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации местные налоги и сборы устанавливаются, изменяются или отменяются нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления о налогах и сборах в соответствии с Кодексом.

Согласно статье 12 НК РФ при установлении местного налога представительными органами местного самоуправления в нормативных правовых актах определяются следующие элементы налогообложения: налоговые ставки в пределах, установленных настоящим Кодексом, порядок и сроки уплаты налога, а также формы отчетности по данному местному налогу. В соответствии с подпунктом «з» статьи 21 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы» от 27.12.91 № 2118-1, действовавшего на момент возникновения спорных правоотношений, налог уплачивают юридические и физические лица, рекламирующие свою продукцию. При этом согласно пункту 4 указанной статьи налог может устанавливаться решениями районных и городских представительных органов власти.

В соответствии с пунктом 2 Положения о налоге на рекламу налогоплательщиками налога на рекламу являются юридические и физические лица, рекламирующие свою продукцию.

В соответствии с пунктом 3 этого же Положения налоговыми агентами являются рекламные агентства, на которые возлагаются обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечисления в бюджет налога на рекламу. Кроме того, пунктом 8 Положения установлено, что налоговые агенты удерживают налог на рекламу с налогоплательщиков налога при оплате стоимости услуг по рекламе, исчисляют налоговую базу по итогам каждого периода на основе документально подтвержденных данных.

Пунктом 9 Положения установлено, что налогоплательщики налога уплачивают налог непосредственно при оплате стоимости рекламных услуг налоговым агентам. Налоговые агенты ежеквартально, в сроки, установленные для сдачи квартальной отчетности, предоставляют в налоговую инспекцию расчет сумм налога за отчетный период. Уплата налога производится не позднее 5 дней после установленного срока для сдачи отчета.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, обязанность по исчислению, уплате и перечислению в бюджет налога на рекламу возложена на налогового агента, которыми являются в данном случае рекламные агентства.

При этом, ни Положение о налоге на рекламу, ни иные нормативные правовые акты не предусматривают последствий неудержания рекламным агентством как налоговым агентом суммы подлежащего уплате налога на рекламу, в связи с чем доначисление банку спорной суммы налога на рекламу, а также штрафа и пеней представляется неправомерным.

Довод подателя жалобы о необходимости применения к спорным правоотношениям по аналогии положении статьи 228 НК РФ, устанавливающей обязанность налогоплательщика по налогу на доходы физических лиц самостоятельно уплатить сумму налога в случае, если налоговым агентом не удержан налог, судом апелляционной инстанции отклонятся, поскольку налоговым законодательством не предусмотрена возможность применения закона или права по аналогии. Более того, применение закона по аналогии противоречило бы положениям статьи 3 НК РФ, согласно которым акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Любые неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах должны толковаться в пользу налогоплательщика. Аналогичная правовая позиции изложена в решении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.01.2005 № 16141/04.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части признания недействительным доначисления налога на рекламу, а также привлечения к ответственности и начисления пеней является законным и обоснованным. Апелляционная жалоба в данной части удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции в обжалованной инспекцией части правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых лицами, участвующими в деле, и сделаны правильные выводы по делу.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции принято без каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, основания для отмены отсутствуют, доводы апелляционной жалобы отклонены.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.09.2008 по делу №  А75-3949/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер

Л.А. Золотова