Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2008 по делу n А81-2671/2008. Изменить решение

в Письмах от 03.11.2006 № 03-11-05/244 и от 19.04.2007 № 03-11-04/3/120 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 34.2 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2007) Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ) налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что на основании протоколов допросов продавцов можно сделать вывод о том, что товар через магазины не реализовывался.

Как верно указано судом первой инстанции, свидетели И.Н. Симоненко, И.В. Соколова, Е.В. Акилова, опрошенные налоговым органом в ходе налоговой проверки, указали, что в магазинах не находились товары, не указанные в ассортиментных перечнях. Однако указанные ассортиментные перечни не были предметом изучения налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, отсутствуют в материалах дела. Следовательно, вывод инспекции о том, что какие-либо товары не реализовывались в магазинах предпринимателя, не подтвержден материалами выездной налоговой проверки.

Кроме того, местом работы Е.В. Акиловой в протоколе допроса свидетеля от 09.04.2008 № 69 указан магазин «Золушка 2». Местом работы И.Н. Симоненко и И.В. Соколовой (протоколы допроса от 09.04.2008 № 67, 68) указан магазин «Золушка 1».

Согласно акту выездной налоговой проверки от 03.03.2008 № 9 предприниматель осуществляла свою деятельность через две торговые точки с одинаковым названием «Золушка». В заявлении же предприниматель указывает, что розничная торговля в проверяемом периоде осуществлялась через магазины «Золушка» и «Золушка 1». При указанных обстоятельствах суд первой инстанции был лишен возможности однозначно установить, в каком из магазинов, принадлежащих предпринимателю, работал каждый из опрошенных налоговым органом свидетелей в проверяемый период времени, данная обязанность возлежала на налоговом органе и данные неточности должны были быть устранены инспекцией.

Кроме того, данные допросы сами по себе не могут являться безусловным доказательством отсутствия в магазинах предпринимателя спорного товара, поскольку иные документы, заполняемые предпринимателем при осуществлении своей деятельности на предмет установления наличия данного товара в магазине не исследовались.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Инспекцией не представлены в суд документы и иные доказательства, однозначно свидетельствующие, что товары реализовывались покупателям не через торговые помещения предпринимателя, а иным способом. Вместе с тем, из представленных заявителем накладных следует, что товары, в частности для Управления культуры, Управления дошкольного образования реализовывались через магазин «Золушка».

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что реализация индивидуальным предпринимателем товаров учреждениям относится к розничной торговле, и правомерно облагалась налогоплательщиком ЕНВД.

Довод апелляционной жалобы о том, что предпринимателем привлечение по ст. 119 НК РФ не оспаривалось и доводов в обоснование не приводилось, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Поскольку, если бы налоговый орган не предположил, что налоговый режим в виде ЕНВД применяется предпринимателем необоснованно, то у последнего отсутствовала бы обязанность по предоставлению налоговых деклараций по общему режиму налогообложения, и соответственно, если суд признаёт, что ЕНВД предпринимателем рассчитывался обоснованно то, и привлечение к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций, которые налогоплательщик не должен представлять, является необоснованным.

По данному эпизоду инспекция неправомерно на суммы, полученные предпринимателем от названных учреждений, доначислила налоги по общей системе налогообложения и пени, а также начислила штрафы по статьям 122 и 119 НК РФ. В этой части решение арбитражного суда, вынесенное по настоящему делу, является законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части признания ненормативного акта налогового органа в части начисления пени в сумме 8 руб. 99 коп. за несвоевременную уплату НДФЛ (налоговый агент) не законным.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Между тем, в части начисления вышеуказанных пени Невдах Л.И. не было приведено обоснований не законности решения в данной части и представлено каких-либо доказательств, в связи с чем, в данной части в удовлетворении требований необходимо отказать и решение суда первой инстанции в данной части изменить.

Исходя из неимущественного характера требований, по данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований, данная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 г. № 7959/08.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.09.2008 по делу № А81-2671/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«Требования индивидуального предпринимателя Невдах Людмилы Ивановны удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.04.2008 № 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее ст. 101, 108, 109, 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 158 145 руб.; начисления пени в сумме 62 021 руб. 11 коп.; предложения уплатить недоимку по налогам в сумме 1 020 989 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя  Невдах Людмилы Ивановны – отказать.»

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер