Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2008 по делу n А46-12078/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 декабря 2008 года

                                                Дело №   А46-12078/2008

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании   5-11 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  18 декабря 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Зориной О.В.,

судей  Лотова А.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5836/2008) государственного  учреждения Омской области «Центр учета и содержания собственности Омской области» на решение  Арбитражного суда Омской области от 08 октября 2008 года по делу № А46-12078/2008 (судья  Штаненко П.Т.) по иску государственного учреждения Омской области  «Центр учета и содержания собственности Омской области» к  Закрытому акционерному обществу «Русь» о понуждении к заключению к договору

при участии в судебном заседании: 

от государственного учреждения Омской области  «Центр учета и содержания собственности Омской области» - представителя Рогачева Р.В. по доверенности от 08.02.2008 № 13, представителя Жидкова И.И. по доверенности от 11.12.2008 № 47,

от закрытого акционерного общества «Русь» - представителя Кимстачева Ю.П. по доверенности от 09.01.2008, после перерыва в судебном заседании – представителя Казаковой Н.Л. по доверенности от 30.07.2008,

установил:

Государственное учреждение Омской области «Центр учета и содержания собственности Омской области» (далее – Учреждение, истец) обратилось в арбитражный суд с иском о понуждении закрытого акционерного общества «Русь» (далее – ЗАО «Русь», Общество, ответчик) согласовать условия государственного контракта от 09.01.2008 № 1/01-08 с учетом протокола разногласий и технического заключения по результатам теплоэнергетического расчета; распространить действие государственного  контракта на отношения сторон, возникшие с даты фактического возникновения отношений; об обязании исполнить условия государственного контракта до окончания срока его действия (в редакции заявления об уточнении исковых требований от 18.09.2008. принятого к рассмотрению судом первой инстанции, л.д.133-136 т. 1).

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.10.2008 по делу № А46-12078/2008 в удовлетворении иска отказано в связи с  недоказанностью истцом того обстоятельства, что  ответчик является субъектом естественных монополий, то есть лицом, обязанным заключить договор с истцом, а также в связи с продажей котельной ответчиком другому лицу.

Учреждение обжаловало данный судебный акт путем подачи апелляционной жалобы.

Податель жалобы считает, что  суд первой инстанции неправильно определил юридически значимые для дела обстоятельства, а также неправильно истолковал и применил норму права.

По мнению подателя жалобы, поскольку ответчик осуществляет услуги по производству и передаче тепловой энергии, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, то соответствующее утверждение истца обосновано и не противоречит положениям законодательства, регулирующим  деятельность субъектов естественных монополий. Осуществляемая ЗАО «Русь» деятельность по производству тепловой энергии подлежит государственному  регулированию, что подтверждается заключением Управления федеральной антимонопольной службы по Омской области от 11.07.2008, представленным в дело.

На основании изложенного истец полагает правомерным, основанным на положениях статьи 55 Федерального закона № 94-ФЗ, избранный им способ заключения государственного контракта без проведения торгов. Поэтому заявленный иск, по мнению Учреждения, подлежит удовлетворению на основании  статей 426, 445, 446, 539-548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Заявитель жалобы ссылается на несоответствие обжалуемого решения требованиям статьи 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), так как его резолютивная часть не содержит выводов о спорных пунктах договора, а также предлагает не принимать во внимание представленный ответчиком договор купли-продажи от 15.05.2008, поскольку на момент обращения в суд регистрация перехода право собственности на котельную к покупателю имущества – «Селикен Лимитед» не осуществлена.  

Истец, в обоснование своей позиции,  также приводит  довод о том, что отказ в удовлетворении иска не позволяет ему исполнить возложенные на него  функции по оказанию транспортных услуг органам исполнительной власти субъекта Российской Федерации Омской области по причине невозможности использовать  переданное в оперативное управление здание гаража по назначению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель подателя жалобы вышеизложенные доводы поддержал, просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Представитель ЗАО «Русь» просил оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 05.12.2008. в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 11.12.2008. после перерыв слушание по делу было продолжено с участием представителей сторон.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – письма ГУ Омской области «Центр учета и содержания собственности Омской области»  № 715 от 27.11.2008, письма территориального общественного объединения Федерации Омских профсоюзов № 538/04 от 02.12.2008, письма ЗАО «Данстиль» 04/12 от 04.12.2008. 

Из содержания документов следует, что они являются ответами на запросы истца, направленные после  вынесения оспариваемого решения. То есть, истец осуществлял дополнительный сбор доказательств. Следовательно, представление их в суд первой инстанции не связано с причинами, не зависящими от истца.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, приняв во внимание следующее.

На основании распоряжения Министерства  имущественных отношений Омской области от 18.07.2007 № 763 по акту приема-передачи от 20.07.2007, в оперативное управление Учреждения передан объект недвижимого имущества, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Енисейская, 3/3; право оперативного управления зарегистрировано в установленном порядке (свидетельство о регистрации серии 55АВ № 518707 от 17.08.2007).

В октябре 2007 года стороны подписали государственный контракт, в соответствии с которым ответчик обязался осуществить поставку тепловой энергии на отопление указанного выше нежилого помещения  от котельной, принадлежащей ЗАО «Русь», в объеме 1200 Гкал в год. Согласно пункту 2.1. договора его цена на 2007 год составила 411149,76 рублей, исходя из договорных объемов потребления, согласованных в приложениях к договору.

При заключении государственного контракта на предоставление услуг по теплоснабжению в 2008 году между сторонами возникли разногласия по условиям договора.  

В феврале 2008 года истец направил ответчику для подписания проект государственного контракта от 09.01.2008 № 1/01-2008 в редакции  протокола разногласий от 18.02.2008 (л.д. 23 т.1).

Ответчик предложил заключить договор  на следующих условиях:   цена государственного контракта на 2008 год из расчета договорных объемов потребления тепловой энергии (приложения № 2 и № 3) составляет  602111,08 рублей в тарифах, утвержденных приказом РЭК Омской области;  поставка тепловой энергии осуществляется с учетом фактической температуры наружного воздуха, в расчетном количестве  532,8 Гкал/год, с учетом нормативных потерь, с максимумом тепловой нагрузки 0,3 Гкал/час.  

Из протокола разногласий следует, что истец предположил ответчику заключить договор на следующих условиях: цена государственного контракта на 2008 год из расчета договорных объемов потребления тепловой энергии (приложения № 2 и № 3) составляет 348407,21 рублей в тарифах, утвержденных приказом РЭК Омской области;  поставка тепловой энергии осуществляется с учетом фактической температуры наружного воздуха, в расчетном количестве 311,71 Гкал/год, с учетом нормативных потерь, с максимумом тепловой нагрузки 0,15 Гкал/час.

Истец полагает, что ответчик нормативно не обосновал расчет количества потребляемой абонентом (Учреждением) энергии. В подтверждение своей позиции представил  Техническое заключение испытательного центра «Стройтрест – СибАДИ» ГОУ ВПО «Сибирская государственная автомобильно-дорожная академия» по результатам теплоэнергетических расчетов здания гаражей, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Енисейская, 3/3 (л.д. 26-46 т. 1).

Отказ ответчика подписать  контракт на предложенных истцом условиях явился основанием для обращения в суд с  настоящим  иском.  

С учетом того, что в ходе рассмотрения спора срок действия контракта, указанный в нем, подходил к концу, истец уточнил исковые требования (том 1 лист дела 133).

Своим уточнением истец намеревался распространить действие контракта на фактически сложившиеся отношения сторон в период с 1.01.2008 года по поставке и получению тепловой энергии.

Суд первой инстанции отказал в иске ввиду отсутствия у истца правовых оснований для предъявления настоящего  требования к ответчику,  указав, что согласно пункту 1 части 2 статьи 55 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных  и муниципальных нужд» размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если поставки товаров, выполнение работ,  оказание услуг относится к сфере деятельности субъектов естественных  монополий  в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях». По мнению суда первой инстанции,  Учреждение  не доказало, что ЗАО «Русь» является единственным поставщиком  (субъектом естественной монополии) тепловой энергии на территории, где расположен объект истца.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда по следующим основаниям.

Статьей 55 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ  «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных  и муниципальных нужд» определены условия, при которых заказчик вправе самостоятельно принимать решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 55 названого закона размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 года N 147-ФЗ «О естественных монополиях».

Кроме того, в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 55 этого же закона  размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется в случае необходимости получения услуг теплоснабжения, по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

Сферы деятельности субъектов естественных монополий, регулируемые Законом о естественных монополиях, определены в статье 4 Закона. Данной статьей к естественным монополиям отнесены услуги по передаче тепловой энергии.

Статьей 2 названого закона определено, что субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом под естественной монополией следует понимать состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (статья 3).  

Согласно части 1 статьи  8 Федерального закона от 17.08.1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Как следует из пояснений представителя истца в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, а также из акта границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (том 1 лист дела 21), теплотрасса истца врезана в тепловые сети ответчика, по которым тепловая энергия доставляется до точки врезки от котельной ответчика.

Коль скоро ответчик осуществляет транспортировку тепловой энергии по своим тепловым сетям, он является субъектом естественной монополии.

Ответчик, как субъект естественной монополии, является лицом,  обязанным  заключить договор с  истцом в порядке статьи  445 ГК РФ.

Ответчик также является лицом, осуществляющим поставку тепловой энергии третьим лицам, поскольку по его обращению приказом Региональной энергетической комиссии Омской области № 151/48 от 3.10.2007 года установлен тариф на тепловую энергию по теплоносителю «горячая вода» в размере 827,04 рубля /Гкал без учета НДС на основании Федерального закона «о государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» от 14.04.1995 года № 41-ФЗ.

Реализуя произведенную энергию третьим лицам (а не используя в собственных нуждах), ответчик становится лицом, обязанным заключить публичный договор на поставку тепловой энергии с любым потребителем, который к нему обратится на основании статьи 426 ГК РФ при наличии технической возможности.

Между тем, оснований  для удовлетворения заявленного иска не имеется.

1. В соответствии со статьей 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий,