Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2008 по делу n   А70-4682/15-2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 ноября 2008 года

                                                   Дело №   А70-4682/15-2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  24 ноября 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.

судей Ивановой Н.Е., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5165/2008) Ялуторовского межрайонного прокурора (далее – Прокурор)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2008 по делу № А70-4682/15-2008 (судья Стафеев С.А), принятое

по заявлению Ялуторовского межрайонного прокурора

к индивидуальному предпринимателю Бордусенко Михаилу Васильевичу,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от Ялуторовского межрайонного прокурора − Сафронова Л.А. на основании приказа от 05.06.2003 № 20 (удостоверение № 119677 действительно до 30.01.2011);

от индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В. – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Ялуторовский межрайонный прокурор обратился с заявлением в Арбитражный суд Тюменской области к индивидуальному предпринимателю Бордусенко Михаилу Васильевичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2008 в удовлетворении заявленного требования Прокурора отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на отсутствие достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. при осуществлении реконструкции нежилого помещения действовал в целях предпринимательской деятельности.

В апелляционной жалобе Ялуторовский межрайонный прокурор просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы, указывает, что индивидуальным предпринимателем осуществляется строительство объекта без разрешения на право проведения работ по строительству, выдаваемого органами местного самоуправления.

Заинтересованное лицо в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В., надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Ялуторовской межрайонной прокуратурой была проведена проверка по соблюдению индивидуальным предпринимателем Бордусенко М.В. законодательства при осуществлении реконструкции нежилого строения, расположенного по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22.

В ходе проверки установлено, что индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. является собственником 46/100 доли в праве общей собственности на земельный участок и нежилое недостроенное строение, предназначенного для торговли.

В указанном нежилом строении планируется размещение магазина «Смешанные товары». На здании, расположенном по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22, возводится крыша в мансардном исполнении, внутри здания установлена перегородка.

Вместе с тем реконструкция данного объекта осуществлялась индивидуальным предпринимателем Бордусенко М.В. без разрешения на право проведения работ по строительству органами местного самоуправления.

18.07.2008 по результатам проведенной проверки в отношении предпринимателя вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 18.07.2008 Ялуторовский межрайонный прокурор обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

09.09.2008 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной считает ошибочными выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения, однако не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется Градостроительным кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу пункта 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации реконструкция – изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей (далее – этажность), площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии со свидетельствами о государственной регистрации права владельцами нежилого недостроенного строения, расположенного по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22, являются Лебедева Ольга Викторовна (владеет долей в праве 4/100) и Бордусенко М.В. (владеет долей в праве 46/100).

Данное нежилое строение было приобретено Лебедевой О.В. и Бордусенко М.В. на основании договора купли-продажи в праве общей долевой собственности на недостроенное нежилое строение и доли в праве общей долевой собственности на земельный участок от 03.11.2005.

02.11.2005 между Администрацией города Ялуторовск (далее – Администрация) и Бордусенко М.В. (далее – Покупатель) было заключено соглашение об обязательствах покупателя при покупке незавершенного строительством нежилого строения по ул. Вокзальная, 22.

Пунктом 1 данного соглашения предусмотрено, что Покупатель, покупая 46/100 долю незавершенного строительством нежилого строения по ул. Вокзальная, 22, должен получить разрешение о продолжении строительства нежилого строения в отделе архитектуры и градостроительства администрации г. Ялуторовска.

В нарушение данного соглашения заинтересованным лицом разрешение о продолжении строительства нежилого строения, расположенного по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22, не получено.

Указанное обстоятельство подтверждается ответом отдела архитектуры и градостроительства администрации города Ялуторовск Тюменской области от 07.07.2008 № 403 (лист дела 21), согласно которому Бордусенко М.В. обращался в отдел архитектуры и градостроительства г. Ялуторовска за консультацией по поводу планируемой им реконструкции кирпичного нежилого строения по ул. Вокзальная, 22.

Бордусенко М.В. было предложено представить необходимые документы (документ на земельный участок, свидетельство о государственной регистрации объекта, заявление на реконструкцию, подписанное всеми собственниками, проект реконструкции, выполненный уполномоченной организацией). Однако таких документов предпринимателем не представлено, в связи с чем, никакой разрешительной документации Бордусенко М.В. на реконструкцию нежилого строения по ул. Вокзальная, 22, отделом архитектуры не готовилось и не выдавалось.

Кроме того, означенное также подтверждается ответом главного архитектора города от 18.08.2008 № 456, согласно которому индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. разрешение на выполнение работ по реконструкции не получал, поскольку им не была представлена проектная документация на реконструкцию объекта и согласие на реконструкцию домовладельца объекта. Архитектурно-планировочное задание на проектирование отделом архитектуры не выдавалось.

Каких-либо доказательств, опровергающих данный вывод суда, заинтересованным лицом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не представлено.

Вывод суда первой инстанции о том, что из содержания письма главного архитектора города от 18.08.2008 № 456 невозможно сделать вывод на основании чего главный архитектор заключил, что Бордусенко М.В. действовал как предприниматель, является ошибочным.

В данном письме содержится лишь констатация того факта, что индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. разрешение на реконструкцию нежилого строения по ул. Восточная, 22, не получал.

Арбитражный апелляционный суд считает необходимым отметить, что судом первой инстанции ошибочно не принят в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра места происшествия от 27.08.2008 со ссылкой на то, что данный документ представлен в копии и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает возможность составления протокола осмотра места происшествия, в связи с чем, является недопустимым доказательством.

Частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

С учетом положений статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении, протокол осмотра места происшествия от 27.08.2008 является допустимым доказательством по делу об административном правонарушении, на основании которого арбитражный суд, рассматривая дело о привлечении к административной ответственности, вправе устанавливать наличие или отсутствие состава административного правонарушения.

То обстоятельство, что осмотр места происшествия проведен после возбуждения дела об административном правонарушении, не является основаниям для признания его недопустимым доказательством.

Указанное доказательство (протокол осмотра места происшествия от 27.08.2008) отвечает признакам достаточности, относимости и достоверности, закрепленным в главе 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт осуществления индивидуальным предпринимателем Бордусенко М.В. возведения крыши в мансардном исполнении без разрешения на право проведения работ.

Иных доказательств, опровергающих сведения в документах, составленных административным органом и имеющихся в материалах настоящего арбитражного дела, заинтересованное лицо в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило.

Из