Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2008 по делу n А70-4718/22-2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 ноября 2008 года

                                                   Дело № А70-4718/22-2008

Резолютивная часть постановления объявлена  30 октября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4901/2008) закрытого акционерного общества «Тюменский строитель» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.09.2008 по делу № А70-4718/22-2008 (судья Крюкова Л.А.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Тюменский строитель»

к начальнику управления инспекции Государственного строительного надзора по Тюменской области Бауэру Сергею Рудольфовичу

о признании незаконным и отмене постановления от 15.07.2008 № 209/08ц,

при участии в судебном заседании представителей: 

от  закрытого акционерного общества «Тюменский строитель» – не явился, извещен;

от начальника управления инспекции Государственного строительного надзора по Тюменской области Бауэра Сергея Рудольфовича – Кулемин В.А. (доверенность № 6/8 от 21.04.2008 выдана на один год);

УСТАНОВИЛ:

Решением от 04.09.2008 по делу № А70-4718/22-2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требования закрытого акционерного общества «Тюменский строитель» (далее – ЗАО «Тюменский строитель», общество, податель жалобы) к начальнику управления инспекции Государственного строительного надзора по Тюменской области Бауэру Сергею Рудольфовичу (далее – начальник управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 15.07.2008 № 209/08ц о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП), в виде штрафа в размере 500 000 руб.

В обоснование решения суд указал, что ЗАО «Тюменский строитель», как застройщик объекта по ул.Рационализаторов в г.Тюмени, обязан был получить разрешение на строительство, чего не сделал; факт строительства без разрешения подтверждается материалами дела и не оспаривается самим обществом. Данное обстоятельство является основанием для привлечения его к административной ответственности по пункту 1 статьи 9.5 КоАП.

К тому же, как указал суд, порядок привлечения к административной ответственности ответчиком соблюден; были предприняты все необходимые меры по извещению общества о дате и времени составления протокола, а также о дате и времени рассмотрения материалов проверки.

В апелляционной жалобе ЗАО «Тюменский строитель» просит решение от 04.09.2008 по делу № А70-4718/22-2008 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

При этом податель жалобы ссылается на следующие обстоятельства:

в обжалуемом постановлении нет ссылки на обстоятельства, подлежащие выяснению в соответствии со статьей 26.1 КоАП, и мотивы, по которым начальник инспекции Госстройнадзора по Тюменской области пришел к выводу о виновности должностного лица общества в совершении правонарушения;

протокол об административном правонарушении от 25.06.2008 составлен в отсутствие представителя общества, однако, в протоколе указано, что при его составлении присутствовал Санников А.Ю. (генеральный директор общества);

Санников А.Ю. не был уведомлен надлежащим образом о дате и времени рассмотрения материалов дела, поскольку письмо, поступившее в ЗАО «Тюменский строитель» 08.07.2008, он не получал, так как находился в командировке с 07.07.2008 по 15.07.2008.

Начальник управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области Бауэр С.Р. согласно представленному в суд письменному отзыву считает необходимым оставить решение от 04.09.2008 по делу № А70-4718/22-2008 без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ЗАО «Тюменский строитель», надлежащим образом извещенный о месте и времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, ходатайства об отложении судебного заседания не заявил. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в его отсутствие.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, считая его законным и обоснованным. Представитель пояснил, что при составлении протокола генеральный директор ЗАО «Тюменский строитель» не присутствовал, копию протокола для подписания передали представителю общества по доверенности Доценко; после подписания протокол вернули; при этом директор был своевременно уведомлен о дате и времени составлении протокола.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителя начальника управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области, суд апелляционной инстанции установил следующее.

20.06.2008 должностными лицами управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области на основании обращения гражданина (том 1, лист дела 28, 31, 32) проведена внеплановая проверка строящегося объекта по адресу г. Тюмень, ул. Рационализаторов, в ходе которой установлено, что строительство капитального объекта осуществляется без разрешения на строительство.

Результаты проверки зафиксированы в акте № 394/08ц от 20.06.2008 (том 1, лист дела 22-27).

Письмом № 395 от 24.06.2008 (том 2, лист дела 38) генеральный директор  ЗАО «Тюменский строитель» Санников А.Ю. (том 1, лист дела 70) извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

25.06.2008 главным специалистом отдела надзора по Центральному административному округу г. Тюмени управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области Уразметовым И.М. составлен протокол (том 1, лист дела 66) о наличии в действиях ЗАО «Тюменский строитель» признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП.

Уведомление о рассмотрении дела об административном правонарушении 01.07.2008 (том 1, лист дела 134) вручено секретарю общества Крестьяниковой С.В.

На основании ходатайства генерального директора ЗАО «Тюменский строитель» Санникова А.Ю. (том 1, лист дела 69) в связи с его убытием в командировку до 13.07.2008 рассмотрение дела отложено на 15.07.2008 (том 1, лист дела 67).

Письмом № 3507/08 от 08.07.2008 общество извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (том 1, лист дела 68; том 2, лист дела 60).

15.07.2008 начальником управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области Байэром С.Р. вынесено постановление № 209/08ц от 15.07.2008 о привлечении ЗАО «Тюменский строитель» к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления № 209/08ц от 15.07.2008.

Решением от 04.09.2008 по делу № А70-4718/22-2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленного требования.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (пункт 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 3, 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, то есть, подрядчик. При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

То есть, как верно указал суд первой инстанции, субъектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5. КоАП, могут являться лица, которые, по отношению к объекту строительства, являются либо застройщиком, либо заказчиком, либо подрядчиком.

Судом первой инстанции установлено, что земельный участок под объектом строительства, расположенный по ул. Рационализаторов в г. Тюмени, с 21.08.2007 по 22.01.2008 принадлежал заявителю на праве субаренды (том, лист дела 148-151; том 2, лист дела.56).

В связи с обращениями ЗАО «Тюменский строитель» в компетентные органы (том 1, лист дела 146, 147) земельный участок по ул. Рационализаторов передан обществу на условиях аренды по договору от 22.01.2008 о передаче прав и обязанностей (том 2, лист дела 52-53), а также по акту приема-передачи от 22.01.2008 (том 2, лист дела 54).

Из имеющегося в деле заключения государственной экспертизы проекта № 86/УЭ от 02.11.2006 (том 2, лист дела 40-48) следует, что заявителем ведется работа по получению разрешения на строительство объекта по ул. Рационализаторов в г. Тюмени, а обязанность получать разрешение на строительство статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации возложена на застройщика.

Согласно договорам строительного подряда за период с 2006-2008 гг. заявитель выступает фактически и в качестве заказчика строительства объекта по ул. Рационализаторов в г. Тюмени (том 2, лист дела 10-30).

Таким образом, ЗАО «Тюменский строитель» фактически является застройщиком и заказчиком объекта по ул. Рационализаторов, а значит и лицом, ответственным за проведение строительных работ без разрешения на строительство.  

Осуществление строительства без соответствующего разрешения, получение которого предусмотрено статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, подтверждается материалами дела (актом проверки № 394/08ц от 20.06.2008, протоколом об административном правонарушении от 25.06.2008) и не оспаривается ЗАО «Тюменский строитель», что свидетельствует о наличии события правонарушения.

Согласно статье 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ЗАО «Тюменский строитель» обязано было перед началом строительства получить необходимое разрешение, но не сделало этого, следовательно, вина выразилась в том, что у общества была возможность для соблюдения требований статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (не должно было начинать строительство без оформленного разрешения), но оно не предприняло необходимые меры для их соблюдения.

По мнению ЗАО «Тюменский строитель», имело место нарушение процедуры привлечения к административной ответственности.

Пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП.

В пункте 4.1 статьи 28.2 КоАП указано, что протокол об административном правонарушении составляется в отсутствие физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке.

В материалах дела имеется копия письма № 395 от 24.06.2008 (том 2, лист дела 38), полученного лично генеральным директором ЗАО «Тюменский строитель» Санниковым А.Ю., которым он уведомлен о необходимости явиться 25.06.2008 в 10-00 в Управление инспекции Госстройнадзора по Тюменской области для составления протокола об административном правонарушении.

То