Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2008 по делу n А75-727/2008. Изменить решение

выездная проверка ООО «Нортекс», в ходе которой могли быть проанализированы все первичные документы, подтверждающие наличие трудовых и гражданско-правовых договоров с физическими лицами, на основании которых мог быть сделан вывод о средней списочной численности организации.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств превышения в ООО «Нортекс» численности над установленным законом пределом для субъектов малого предпринимательства.

Каких-либо иных препятствий для отнесения общества к субъектам малого предпринимательства налоговым органом не приведено.

Довод заинтересованного лица о том, что поскольку игровые автоматы поставлены на учет позднее первой редакции Закона № 54-ОЗ, в связи с чем к ним надлежит применять те условия налогообложения, которые действовали в момент их постановки судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку законодательство ставит возможность применения налогообложения до изменения условий  в зависимость от регистрации общества, а не объектов налогообложения.

Как следует из материалов дела обществом в подтверждение того, что оно относится к субъектам малого предпринимательства были представлены налоговые декларации, индивидуальные сведения о страховом стаже и начисленных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование работников общества, протоколы приема сведений индивидуального учета, карточки регистрации движения ИС и форм АДВ-11, сообщения в ПФР о численности работников, из которых не следует то, что численность работников организации превышала 50 человек.

Таким образом, ООО «Нортекс» относится к субъектам малого предпринимательства и могло применять ставку в размере 1500 рублей. Между тем как верно отмечено судом первой инстанции, обществом пропущен процессуальный срок на обращение в арбитражный суд с заявлением, но лишь в части оспаривания ненормативных актов и уважительных причины для восстановления срока не имеется.

Довод подателя жалобы, что урегулирование спора до обращения в арбитражный суд является уважительной причиной судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данное обстоятельство не является препятствием для обращения одновременно с заявлением в арбитражный суд об оспаривании ненормативных актов инспекции.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ указанное заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 N 9316/05 отсутствие причин для восстановления срока является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Как следует из материалов дела, материалы камеральной проверки, в том числе и оспариваемые решения, получены представителем ООО «Нортекс» по доверенности № 7949 от 29.11.2006.

Таким образом, ООО «Нортекс» узнало об оспариваемых решениях 05.07.2007. С заявлением об оспаривании решений налоговой инспекции №№ 437- 455 от 29.06.2007 общество обратилось только 24.01.2008, то есть по истечении установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока на обжалование.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 18.11.2004 N 367-0, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм АПК РФ не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

При этом нормы АПК РФ не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, поэтому право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду.

Поскольку обществом не представлено достаточных доказательств. свидетельствующих о наличии причин, препятствующих реализации права на судебную защиту в установленный законом срок, суд обоснованно отклонил ходатайство о восстановлении пропущенного срока и отказал налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований в части оспаривания ненормативных актов.

Между тем, судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении требований заявителя в части взыскания сумм на основании пропуска трехмесячного срока установленного ст. 198 АПК РФ.

Требования общества об обязании инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нефтеюганску возвратить излишне уплаченные суммы налога в размере 5 746 500 руб. носит имущественный характер, для которого установлен общий срок обращения в суд - три года.

Однако в силу пункта 4 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей осуществляется на основании письменного заявления налогоплательщика по решению налогового органа, которое выносится в течение пяти дней после получения заявления при условии, что эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога.

В соответствии с пунктом 5 названной нормы по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пени, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. Налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

Таким образом, налоговый орган вправе направить суммы излишне уплаченного налога на уплату пени только в случае волеизъявления на это налогоплательщика. Правом самостоятельного проведения зачета излишне уплаченного налога налоговый орган наделен лишь в случае погашения недоимки по налогам.

В соответствии с п. 8 ст. 78 Кодекса заявление о возврате (зачете) суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

Вместе с тем, согласно толкованию ст. 78 Кодекса, данному Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 21.06.2001 N 173-О, указанный срок позволяет налогоплательщику в течение трех лет со дня уплаты налога предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих прав. В то же время данная норма не препятствует в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы налога в порядке гражданского или арбитражного производства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, в пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5 разъяснено, что обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней возможно только в случае отказа налогового органа в удовлетворении соответствующего заявления налогоплательщика либо неполучения им ответа в установленный законом срок.

То есть, обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней возможно только при соблюдении им установленного ст. 78 НК РФ досудебного порядка урегулирования спора с налоговым органом.

Из материалов дела следует, что ООО «Нортекс» с заявлением о возврате излишне уплаченного налога в инспекцию не обращался, обратного им не доказано.

Согласно п. 2 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что заявителем не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом (ст. 78 НК РФ).

В силу изложенного, заявленные требования общества в указанной части подлежат оставлению без рассмотрения, но данное обстоятельство не препятствует в дальнейшем обратиться налогоплательщику с соответствующим заявлением.

Таким образом, в удовлетворении апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отказано.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 16.05.2008 по делу № А75-727/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Нортекс" о признании недействительным решений инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа - Югры №№ 437-455 от 29.06.2007 отказать.

 Требования общества с ограниченной ответственностью "Нортекс" об обязании инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа - Югры возвратить излишне уплаченные суммы налога в размере 5 746 500 руб. оставить без рассмотрения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер