Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2008 по делу n А46-10170/2008. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 октября 2008 года

                                                      Дело №   А46-10170/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  10 октября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Рыжикова О.Ю.,

судей  Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания, секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4367/2008)

инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 18.07.2008 по делу № А46-10170/2008 (судья Стрелкова Г.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью      «Сибстройинвест М»

к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения № 8848 от 12.03.2008.

при участии в судебном заседании представителей: 

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска – Рожкина Г.В. по доверенности от 30.01.2008 № 15-12, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР № 338246 действительно до 31.12.2009); Зайцева Е.М. по доверенности от  10.10.2008, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР 3 339913 действительно до 31.12.2009); Куличенко Т.И. по доверенности от 01.10.2007 № 15-15, действительной 3 года (паспорт);

от общества с ограниченной ответственностью «Сибстройинвест М» - Гельманов Н.Н. по доверенности от 07.04.2008, действительной 3 года (паспорт);

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд Омской области  решением от 18.07.2008 по делу № А46-10170/2008 удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью      «Сибстройинвест М» (налогоплательщик, заявитель, Общество) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска от 12.03.2008 № 8848.

Удовлетворяя требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что Общество, приобретая часть цокольного этажа нежилого помещения, выполнило все условия предусмотренные положениями ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

Суд первой инстанции согласился с решением налогового органа в части признания необоснованными налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года в размере 1 184 369 руб. Между тем, учитывая, что у налогоплательщика имеется переплата налога на момент представления налоговой декларации и на момент вынесения оспариваемого решения в размере превышающем доначисленные суммы налога, арбитражный суд пришел к выводу, что в силу положений ст.ст. 78, 122 НК РФ у налогового органа не имелось оснований для привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату сумм налога, а так же для предложения уплатить доначисленные суммы НДС. Факт отсутствия недоимки но налогу явился основанием для вывода суда о недопустимости в силу ст. 75 НК РФ исчислять суммы пени по НДС.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то обстоятельство, что суд первой инстанции не определил статус контрагента заявителя, что привело к принятию неправильного решения по делу.

По существу Инспекция обжалует решение суда в части удовлетворения требований налогоплательщика, без учета эпизода, связанного с доначислением НДС в размере 1 184 369 руб.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от Общества не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части удовлетворения требований ООО «Сибстройинвест М».

В представленном в апелляционный суд отзыве налогоплательщик выражает свое несогласие с доводами налогового органа, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка представленной ООО «Сибстройинвест М» налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года, результаты которой нашли отражение в акте № 09-08/5531 от 31.01.2008.

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки и представленных заявителем возражений на него, заинтересованным лицом было вынесено решение № 8848 от 12.03.2008, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 23676 руб. 00 коп.; начислены пени по состоянию на 13.03.2008 за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1132 руб. 50 коп.; предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 507008 руб. 00 коп.

ООО «Сибстройинвест-М», считая решение налогового органа не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным.

Решением по делу от 18.07.2008 требования налогоплательщика были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу – частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Относительно обжалуемого эпизода, связанного с признанием судом первой инстанции правомерности применения Обществом вычетов по НДС в проверяемом периоде по объекту недвижимого имущества, расположенного на цокольном этаже здания по ул. Маршала Жукова, 37.

Как следует из материалов дела ИФНС России по КАО г. Омска в ходе камеральной налоговой проверки отказала ООО «Сибстройинвест М» в налоговом вычете, заявленном за приобретение нежилых помещений, находящихся на цокольном этаже нежилого строения, расположенного по адресу: г. Омск. ул. Маршала Жукова, угол 10 лет Октября, 25/31.

При этом налоговый орган, со ссылкой на пункт 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, указал на нарушение порядка принятия к учету данного объекта как на основание для отказа в предоставлении налогового вычета.

Суд первой инстанции, признавая действия налогового органа в данной части неправомерными, исходил из того, что согласно договору № 1-03-АТ-0105/050 от 17.02.2005, функции застройщика по строительству здания ул. Маршала Жукова, 37 выполняло закрытое акционерное общество «Корпорация «АГРО-ТРАСТ». Однако строительство данного здания осуществляло общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «Полет и К». Последнее обстоятельство подтверждается в частности разрешением на ввод в эксплуатацию здания по ул. Маршала Жукова, д. 37. Таким образом, ООО «ПСК «Полет и К» выполняло функции подрядчика при проведении капитального строительства указанного здания.

Как следует из имеющихся в деле счетов-фактур №№ 65, 76, 114, 196 ООО «Сибстройинвест-М» поставляло в адрес ООО «ПСК «Полет и К» строительные материалы (использованные при строительстве данного здания). В счет данных поставок ООО «ПСК «Полет и К» и передало ООО «Сибстройинвест М» свое право на одну вторую цокольного этажа данного здания (договор об уступке права от 29.03.2005, соглашение о зачете встречных однородных требований от 19.05.2005).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что налогоплательщик правомерно руководствовался пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, заявляя налоговые вычеты по приобретенному зданию.

Апелляционный суд считает указанный вывод суда ошибочным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Кодекса.

В подпункте 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договор о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта рассматривается в качестве инвестиционной деятельности.

Как усматривается из материалов дела, Договором на участие в инвестировании строительства № 1-03-АТ-0105/050 от 17.02.2005 Инвестор - ООО «ПСФ «Полет и К» направляет денежные средства на строительство   административного здания, расположенного по вышеназванному адресу в порядке долевого участия в строительстве, а Заказчик - ЗАО «Корпорация Агро-Траст» обязуется собственными или привлеченными силами обеспечить возведение указанного объекта и после завершения строительства оформить в собственность Инвестора площадь – 436,47 кв.м. полезной площади объекта.

29 марта 2005 г. ООО «ПСФ «Полет и К» по договору об уступке права требования передает право требования по договору № 1-03-АТ-0105/050 на нежилое помещение общей, площадью-436,47 кв.м., расположенное в административном здании по адресу г. Омск, ул. Маршала Жукова, д.37 ООО «СибстройинвестМ».

Стоимость уступаемого требования составляет 3273525 рублей и оплачивается ООО «Сибстройинвест М» поэтапно путем поставки строительных материалов.

Согласно п. 5 указанного договора после полной оплаты договорной стоимости  Обществу переходят все права и обязанности ООО «ПСФ «Полет и К». возникшие на основании договора № 1-03-АТ-0105/050 на участие в инвестировании строительства от 17.02.2005.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеназванный договор, заключенный ООО «Сибстройинвест М» с ООО «ПСФ «Полет и К» необходимо рассматривать в качестве договора финансирования, то есть в качестве инвестиционного договора. Следовательно, в силу вышеназванных норм операции по реализации указанного здания, либо его передача для собственных нужд не признается объектом налогообложения НДС.

Согласно п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу названной нормы налоговые вычеты по НДС не могут применяться организацией по операциям не являющимися объектом налогообложения НДС, тем более что в такой ситуации отсутствует налог на добавленную стоимость, подлежащий уменьшению на налоговые вычеты.

Апелляционный суд находит ошибочным вывод суда в части признания участия ООО «ПСФ «Полет и К» в спорных правоотношениях в качестве подрядчика. Факт неверного определения статуса контрагента общества, привел суд первой инстанции к неправильному применению норм налогового законодательства.

Из вышеизложенного следует, что налоговый орган правомерно отказал Обществу в применении налоговых вычетов в сентябре 2007 года в общем размере 507 008 руб.

Учитывая, что на момент вынесения налоговым органом оспариваемого решения у заявителя имелась переплата по налогу на добавленную стоимость в общем размере 388 628 руб. (указанное обстоятельство установлено решением налогового органа и подтверждается материалами дела), апелляционный суд находит правомерным предложение Инспекции об уплате налога лишь в размере 118 380 руб. (507 008-388 628). Следовательно решение Инспекции подлежит признанию недействительным в части 388 628 рублей.

Между тем, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в части признания неправомерным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Согласно означенной норме неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела,