Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2008 по делу n А46-15245/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 марта 2008 года

                                            Дело №   А46-15245/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  18 марта 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 марта 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Лиопой А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-468/2008, 08АП-468/2008) Общества с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» на решение  Арбитражного суда Омской области от  28.12.2007 г. по делу № А46-15245/2007 (судья Пермяков В.В.),

по заявлению  Прокурора Октябрьского административного округа г. Омска Лоренца А.А. к  Обществу с ограниченной ответственностью "Перспектива Плюс"о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: Бутерина В.В.( удостоверение №126548 действительно до 16.02.20010 г., доверенность №133 от  20.02.2008 г.),

от Общества с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс»: Маслов  К.В., действующий на основании доверенности от 20.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

решением по делу Арбитражный суд Омской области привлек общество с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» (далее – ООО «Перспектива плюс», общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 рублей, без конфискации.

            В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что в действиях общества усматривается состав вменяемого правонарушения и процедура привлечения к административной ответственности проведена в соответствии с действующим законодательством.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции указывает, что судом неправильно истолкован и применен  ФЗ «О банках и банковской деятельности» поскольку его действие и действие указаний ЦБ РФ от 20.06.2007 № 1842-У не распространяется на ООО «Перспектива плюс» так как им не осуществляется перевод денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковского счета, кроме того общество действует от имени сотового оператора в качестве субагента, то есть в качестве его агента, а не по поручению физического лица. В правоотношениях между ООО «Перспектива плюс» и физическими лицами отсутствуют признаки банковской операции. Суд первой инстанции не применил нормы ст. 4.5 КоАП РФ, подлежащие применению.

В отзыве прокурор Октябрьского административного округа города Омска (далее – заявитель, прокурор ОАО г. Омска) с доводами апелляционной жалобы не соглашается просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2007 по делу № А46-15245/2007 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель прокурора Октябрьского административного округу г. Омска         поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав лиц участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска 19.09.2006 за основным государственным регистрационным номером 1065505030062.

Прокуратурой Октябрьского административного округа г. Омска была проведена проверка соблюдения требований банковского законодательства обществом с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс», в ходе которой установлен факт осуществления заинтересованным лицом деятельности по предоставлению услуг по приему платежей с граждан через терминалы, расположенные на территории Октябрьского административного округа г. Омска по адресам: улица 4-я Кордная, дом 48, улица 5 Линия, дом 248, улица Кирова, дом 173, улица Б.Хмельницкого, дом 281, улица 1 Транспортная, дом 11, улица Маяковского, дом 81, улица Масленникова, дом 43, без специального разрешения, что, по мнению заявителя, является нарушением Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

По результатам проверки, прокурором Октябрьского района г. Омска Лоренцом А. А. вынесено постановление от 05.12.2007 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор ОАО г. Омска обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Перспектива-Плюс» к административной ответственности.

28.12.2007 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит основания для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки заявителем был установлен факт осуществления ООО «Перспектива Плюс» предпринимательской деятельности, связанной с предоставлением услуг по приему платежей с граждан через терминалы.

Согласно пункту 9 статьи 5 Федерального закона № 395-1 от 02.12.1990 «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон № 395-1) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) относится к банковским операциям.

В силу статьи 13 Закона № 395-1 осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Одним из исключений вышеуказанного правила является случай, указанный в статье 13.1 названного Федерального закона, а именно: коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией, вправе осуществлять без лицензии, выдаваемой Банком России, банковские операции, указанные в пункте 9 части первой статьи 5 настоящего Федерального закона, в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги при одновременном соблюдении следующих условий:

1) наличии договора с кредитной организацией, по условиям которого коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией, обязуется от своего имени, но за счет кредитной организации осуществлять банковские операции,

указанные в пункте 9 части первой статьи 5 настоящего Федерального закона, в части принятия по месту своего нахождения и (или) месту нахождения ее филиалов, оборудованных стационарными рабочими местами, наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги в целях осуществления кредитной организацией операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов на банковский счет лица, оказывающего услуги {выполняющего работы), за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации взимается плата за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги;

2) наличии договора между кредитной организацией и лицом, оказывающим услуги (выполняющим работы), за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации взимается плата за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги, по условиям которого кредитная организация на возмездной основе обязуется осуществлять операции по переводу (включая принятие) наличных денежных средств, принятых указанной в пункте 1 настоящей статьи коммерческой организацией, не являющейся кредитной организацией, от физических лиц в пользу лица, оказывающего соответствующие услуги (выполняющего работы).

Вышеуказанная статья была введена в действие Федеральным законом от 27.07.2006 № 140-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» и статью 37 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», опубликованным в «Российской газете» 29 июля 2006 года и вступившим в силу 9 августа - по истечении 10 дней после официального опубликования.

Деятельность ООО «Перспектива Плюс» осуществляется на основании агентского договора № 124 от 01.02.2007, заключенного с ООО «Комплексные системы расчетов» и ООО «Система Плюс». Согласно указанному договору заинтересованное лицо является дилером, осуществляющим действия по приему платежей в пользу операторов на основании доверенностей, выданных вышеуказанными организациями в порядке передоверия от имени организаций, предоставляющих услуги связи.

Суд первой инстанции указал, что  в нарушение приведенных выше норм, какого-либо договора с кредитной организацией, в соответствии с которым операции бы совершались от имени ООО «Перспектива Плюс», но за счет кредитной организации, заинтересованным лицом не заключалось. С 12 ноября 2007 года вступило в силу Указание ЦБ РФ от 20.06.2007 № 1842-У «О порядке осуществления банковских операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковских счетов кредитными организациями с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями», зарегистрированное Минюстом России 5 июля 2007 года и опубликованное в «Вестнике Банка России» № 39 от 11.07.2007.

Указание № 1842-У устанавливает порядок осуществления переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями, в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги для последующего перевода принятых наличных денежных средств кредитными организациями в пользу лиц, оказывающих услуги (выполняющих работы).

Согласно вышеуказанному документу коммерческая организация может осуществлять прием наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за услуги сотовой связи с последующим переводом принятых наличных денежных средств в пользу лиц, оказывающих такие услуги, только в случае заключения коммерческой организацией договора с кредитной организацией, заключившей договоры с организациями - получателями средств о переводе денежных средств в их пользу.

Суд  первой инстанции пришел к выводу что, принимая вышеуказанные поправки, касающиеся деятельности организаций по принятию от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, законодатель тем самым отнес функционирование терминалов в рамки Закона о банковской деятельности, преследуя цель приведения данной сферы услуг в соответствие с требованиями банковской системы.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что деятельность ООО «Перспектива Плюс» по принятию от физических лиц оплаты за услуги подпадает под понятие банковской деятельности, т.к. услуги по переводу платежей операторам сотовой связи в рассматриваемом случае осуществляет ООО «Комплексные системы расчетов». Между тем, в соответствии с пунктом 3 Указания № 1842-У, коммерческая организация не вправе поручать другим лицам прием наличных денежных средств от физических лиц в соответствии с договором, заключенным с кредитной организацией, в целях, установленных пунктом 1 настоящего Указания № 1842-У. Таким образом, несмотря на то обстоятельство, что ООО «Перспектива-Плюс» принимало денежные средства от населения во исполнение агентского договора № 124 от 01.02.2007, заключенного с ООО «Комплексные системы расчетов» и ООО «Система Плюс», данные правоотношения подлежат регулированию вышеуказанными нормами, а именно Федеральным законом № 395-1 от 02.12.1990 «О банках и банковской деятельности» и Указанием ЦБ РФ от 20.06.2007 № 1842-У «О порядке осуществления банковских операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковских счетов кредитными организациями с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями».

Суд первой инстанции также указал, что являясь субарендатором терминалов по приему платежей (договор субаренды № 01/03/07 от 01.03.2007) и осуществляя прием платежей за услуги сотовой связи, общество с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» согласно требованиям названных норм обязано было привести свою деятельность в соответствие с указанными в них положениями, а именно - заключить договор с кредитной организацией.

Суд первой инстанции также указал, что несоблюдение требований обозначенных выше правовых норм образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Вместе с тем, в обоснование своей позиции общество с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» ссылалось на тот факт, что не осуществяло перевод денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковского счета, т.е. ту операцию, в