Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2008 по делу n А46-9076/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 октября 2008 года

                                   Дело №   А46-9076/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  30 сентября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4226/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 01.07.2008 по делу № А46-9076/2008 (судья Чулков Ю.П.), по заявлению индивидуального предпринимателя  Бускиной Елены Витальевны к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска

о признании недействительным решения № 18-01-43/5493549 от 23.11.2007 в части,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя – Стельмуховой Ю.Н. по доверенности от 18.07.2007 № 12361, действительной 3 года (удостоверение УР № 337902 действительно до 31.12.2009);

от заинтересованного лица – Глущенко И.А. по доверенности от 30.09.2008 (удостоверение № 19 от 12.05.2005), Бускиной Е.В. (паспорт 5207 № 494065 выдан ОУФМС России по Омской области в ЛАО г.Омска 07.08.2007),

У С Т А Н О В И Л:

Решением по делу Арбитражный суд Омской области удовлетворил требование индивидуального предпринимателя Бускиной Елены Витальевны (далее – индивидуальный предприниматель, налогоплательщик, заявитель), признал решение инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска (далее – ИФНС России по ЛАО г.Омска, инспекция, налоговый орган) № 18-01-43/5493549 от 23.11.2007 недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, установленной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 28 404 руб., установленной п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 306 885 руб. и предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 142 020 руб. и пени в сумме 40 082 руб. 11 коп., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ).

В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что инспекцией необоснованно исключена площадь бильярдного зала из общей площади помещений, используемых индивидуальным предпринимателем для организации общественного питания, поскольку в данном зале также оказывались услуги по общественному питанию, а не только услуги по организации досуга. В связи с этим начисление единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД), пени и привлечение к налоговой ответственности является неправомерным.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение отменить, принять по делу новый судебный акт, при этом ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и неправильное применение норм материального права.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что в бильярдном зале оказываются услуги общественного питания, лишь на основании того, что в нем находятся столы и мягкие диваны, поскольку указанный зал отделен от зала обслуживания посетителей капитальной стеной и имеются отдельные входы в данные помещения.

В отзыве на апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель не соглашается с ее доводами, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт.

Индивидуальный предприниматель и его представитель с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по ЛАО г. Омска проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросу правильности исчисления полноты и своевременности уплаты, в частности, единого налога на вмененный доход за период с 07.04.2005 по 31.12.2005.

По результатам проверки 23.11.2007 заместителем начальника инспекции Райс С.П. вынесено решение № 18-01-43/5493549 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Бускиной Елены Витальевны ИНН 550521437701».

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, установ­ленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 28 404 руб., установленной пунктом 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 306 885 руб., заявителю начислены единый налог на вмененный доход в сумме 142 020 руб. и пени в сумме 40 082 руб. 11 коп.

Считая, что решение налогового органа в указанной части не соответствует закону и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской дея­тельности, Бускина Е.В. обратилась в арбитражный суд.

01.07.2008 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности подлежит применению, в том числе, в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организаций общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В силу положений статьи 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей определена как площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела, в частности, из протокола осмотра места осуществления предпринимательской деятельности от 13.07.2007, технического паспорта нежилого помещения с инвентарным номером 6618730, кафе «Елена», расположенное по адресу: г. Омск, ул. Гашека 9/1 А, представляет собой строение, специально построенное и предназначенное для оказания услуг общест­венного питания, имеющее специально оборудованное помещение (обеденные залы) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных то­варов, а также для проведения досуга. Строение построено на железобетонном фундамен­те, стены кирпичные в 2,5 кирпича, перегородки кирпичные, полы бетонные, облицованы керамической плиткой.

Строение образует строительную систему, прочно связанную фундаментом с зе­мельным участком, подсоединено к городскому водопроводу, электрифицировано, имеет три входа: все три через тамбуры: в бильярдный зал, в торговый зал, в обеденные залы.

Подсобные помещения оснащены холодильниками, стеллажами для товара. Поме­щения кухни оснащено электроплитой, жарочным шкафом. Бильярдные залы: помещение площадью 35,4 кв.м., помещение площадью 136,9 кв.м (площадь в соответствии с пред­ставленным в материалы техническим паспортом), оборудованы бильярдными столами, столиками, мягкими диванами.

Обеденные залы: помещение площадью 78,7 кв.м., помещение площадью 55,8 кв.м. (площадь в соответствии с представленным в материалы техническим паспортом), оснаще­ны обеденными столами и стульями.

Из указанных документов, по мнению налогового органа, следует, что ИП Бускина Е.В. в 2005-2006 являлась плательщиком ЕНВД по виду деятельности: оказание услуг об­щественного питания, а объектами организации общественного питания, имеющими зал обслуживания посетителей, являются залы обслуживания посетителей в строении по ад­ресу: Омск 91. ул. Гашека 9/1 А, предназначенные для оказания услуг общественного пи­тания, специально оборудованные для потребления готовой кулинарной продукции, конди­терских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

При этом инспекция указала на то, что площадь зала обслуживания посетителей включает только площадь, непосредственно предназначенную для потребления пищи, то есть тем самым, исключив бильярдные залы – 35, 4 кв.м и 136,9 кв.м из площадей, в которых оказываются услуги общественного питания, учитываемых налогоплательщиком.

В обоснование оспариваемого решения инспекция ссылается на то, что в случае размещения бильярдных столов в помещении, отдельном от помещения, в котором находится зал обслуживания посетителей, при исчислении единого налога на вмененный доход площадь помещения, где есть бильярдные столы, не учитывается (Письмо Мини­стерства Финансов РФ от 09.02.2006 года № 03-11-04/3/75). К услугам по организации до­суга относятся музыкальное обслуживание, проведение концертов, программ варьете и ви­деопрограмм, предоставление газет, журналов, настольных игр, игровых автоматов, биль­ярда (Письма Минфина России от 12.09.2005 № 03-11-05/58, от 15.12.2004 № 03-06-05-04/72).

Применять ЕНВД в отношении таких услуг и включать площадь мест их проведения в расчет единого налога, как полагает налоговый орган, можно только в случае, если они оказываются одновременно с услугами общественного питания в одном зале (Письмо Минфина России от 11.03.2005 № 03-06-05-04/55). В противном случае, например, если место досуга (комната отдыха, зал игровых автоматов, бильярдных столов, сцена) нахо­дится вне расположения бара, ресторана, столовой, кафе, то его площадь не учитывается при расчете ЕНВД с деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Однако, как верно указано судом первой инстанции, из протокола осмотра места осуществления предпринимательской деятельности от 13.07.2007, технического паспорта нежилого помещения с инвентарным номером 6618730 следует, что бильярдные столы размещены не отдельно от помещения, в котором находится зал обслуживания посетителей, а непосредственно в зале, в котором находится зал обслуживания посетителей, где оказываются услуги общественного питания.

Данное обстоятельство подтверждается, в частности, тем, что в бильярдных залах также находятся столики со стульями и мягкие диваны, сидя на которых посетители могут принимать пищу.

Довод апелляционной жалобы о том, что на основании вышеназванных обстоятельств невозможно сделать вывод о том, что в указанных помещениях оказываются услуги общественного питания, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на полном, всестороннем, объективном и непосредственном их исследовании с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

Как следует из поэтажного плана строения помещения бильярдного зала и обеденного зала соединены коридором, то есть данные помещения, полностью не изолированы друг от друга.

Кроме того, из бильярдных залов имеются входы в кухню, используя которые, согласно пояснениям налогоплательщика, официанты осуществляют обслуживание посетителей, проводящих досуг за игрой в бильярд, а также зрителей.

Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств, опровергающих данные обстоятельства и объяснения налогоплательщика.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные обстоятельства в совокупности с наличием столов и мягких диванов в спорных помещениях, свидетельствуют об оказании в них услуг общественного питания.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод инспекции о том, что для определения площади зала обслуживания посетителей необходимо, чтобы оформление инвентаризационных и правоустанавливающих документов четко устанавливало, какие помещения предназначены для потребления пищи и проведения досуга посетителей, а какие нет.

Данный довод основан на неверном толковании ст. 346.27 НК РФ, так как из содержания указанной нормы следует, что инвентаризационные документы необходимы для определения площади помещений (торгового зала и зала обслуживания посетителей), а не для определения их функционального назначения. При определении последнего необходимо принимать во внимание фактическое использование помещения в определенных целях. Материалы дела подтверждают, что предприниматель Бускина Е.В. организовала прием пищи посетителями бильярдных залов, которые коридором