Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2008 по делу n А75-2061/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

заключенного между Обществом и Штаниной Я.А.), свидетельствующих о том, что последняя являлась работником ООО «ИГРА УДАЧИ» налоговым органом не представлено.

Суд первой инстанции, отклоняя довод налогоплательщика о том, что им не осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр в зале игровых автоматов «Лимон», расположенном по адресу: г. Лангепас, улица Первостроителей, 1Б/1А, сослался на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.08.2007, поскольку установить или опровергнуть факт наличия в действиях исполнительного директора игрового клуба «Лимон» Пономарева О.Г. признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, не представляется возможным, в виду необходимости проведения компьютерно-технологической экспертизы.

Между тем из указанного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела не следует однозначный вывод о том, что ООО «ИГРА УДАЧИ» использовало игровые автоматы, поскольку одни свидетели (Хабибуллин Р.А. Шевченко А.Ю.) показали, что Общество осуществляло деятельность в ночное время суток, другие свидетели (Семенюк А.А., Заяц Н.А. Чернецкая Т.А.) пояснили, что игровой зал «Лимон» был закрыт.

Что касается вывода суда первой инстанции о том, что Пономарев О.Г. является законным представителем Общества, то арбитражный суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Во-первых, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в ходе проверки было установлено то обстоятельство, что Пономарев О.Г. являлся представителем ООО «ИГРА УДАЧИ». В связи с этим налоговым органом не опровергнут довод налогоплательщика о том, что указанное физическое лицо, не имеющее на дату проведения проверки отношения к Обществу, самовольно открыло игровой зал «Лимон» и обеспечило доступ третьих лиц к игровым автоматам.

Во-вторых, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.08.2007 свидетельствует об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Пономарева О.Г., а не ООО «ИГРА УДАЧИ».

При данных обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для заключения вывода о том, что Общество использовало игровые автоматы.

Налоговым органом каких-либо иных доказательств (кроме протокола осмотра, акта от 08.08.2007 № 290), свидетельствующих об использовании ООО «ИГРА УДАЧИ» игровых автоматов, в материалы настоящего арбитражного дела не представлено.

В связи с изложенным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительным решения МИФНС России № 5 по ХМАО-Югре от 15.10.2007 № 1545, не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего арбитражного дела.

Таким образом, оспариваемое налогоплательщиком решение Инспекции подлежит признанию недействительным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Следовательно, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей относятся на МИФНС России № 5 по ХМАО-Югре.

В связи с удовлетворением требования ООО «ИГРА УДАЧИ» о признании недействительным решения МИФНС России № 5 по ХМАО-Югре от 15.10.2007 № 1545, государственная пошлина за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в сумме 2000 рублей также относится на МИФНС России № 5 по ХМАО-Югре.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28.05.2008 по делу № А75-2061/2008 отменить.

Требование общества с ограниченной ответственностью «ИГРА УДАЧИ», заявленное к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре о признании недействительным решения № 1545 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение от 15.10.2007, удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре № 1545 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение от 15.10.2007, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югры, находящейся по адресу: 628672, г. Лангепас, Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, улица Комсомольская, 3Б, в пользу общества с ограниченной ответственностью «ИГРА УДАЧИ», находящегося по адресу: 115162, г. Москва, улица Трофимова, 16, корпус 6, судебные расходы по уплате государственной пошлины при рассмотрении дела в суде первой инстанции и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков