Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2008 по делу n А46-15352/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 сентября 2008 года

                                                     Дело №   А46-15352/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  11 сентября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Гладышевой Е.В.

судей  Ильницкой Д.В., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Павловской Е.Н,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2104/2008) индивидуального предпринимателя Андриевского Валерия Вацлавовича  на решение Арбитражного суда Омской области от 18.03.2008 по делу №  А46-15352/2007 (судья Чукреев Н.С.), принятое по иску закрытого акционерного общества «КВАДРО-ДИСК» к индивидуальному предпринимателю Андриевскому Валерию Вацлавовичу о взыскании 120 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

индивидуальный предприниматель Андриевский В.В. лично, представитель Коваль В.В., доверенность № 801 от 29.02.2008;

от ЗАО «КВАДРО-ДИСК» – представитель Колесников И.В., доверенность от 01.01.2008;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «КВАДРО-ДИСК» (далее - ЗАО «КВАДРО-ДИСК») обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Андриевскому Валерию Вацлавовичу о взыскании 120000руб. компенсации за незаконное использование объектов смежных прав: фонограмм под названием «Моя Россия», «Ностальгический романс», «Ночь», «Гори, гори, моя звезда», «Нет пути назад», «Счастье мое», «Ночи окаянные», «Распутин», «Поручик Голицын», «Гусары», «Леди Гамильтон», «Белый конь», записанных на компакт-диске в формате MP3 под названием «Александр Малинин. Лучшее».

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.03.2008 по делу № А46-15352/2007 с ответчика в пользу истца взыскано 120000руб. компенсации за нарушение смежных прав, а также 3900 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым решением, индивидуальный предприниматель Андриевский Валерий Вацлавович в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, а также в заседании суда апелляционной инстанции ответчик отрицает факт продажи контрафактного диска, считает, что отсутствуют достаточные доказательства для удовлетворения исковых требований. Кассовый чек и копия чека, представленные истцом, не позволяют идентифицировать произведенную по ним покупку. Не установлены лица, осуществляющие продажу диска и его покупку. Сам контрафактный диск, представленный в материалы дела истцом не упакован, а видеозапись, представленная истцом не может является самостоятельным доказательством покупки музыкального диска. По мнению ответчика видеозапись также не позволяет идентифицировать представленный истцом компакт-диск. Считает ненадлежащим доказательством видеозапись ввиду того, что она произведена в нарушение закона, в отсутствие индивидуального предпринимателя Андриевского В.В. и без его согласия. Также указывает, что поскольку дело рассмотрено без его участия, он был лишен возможности просмотреть оригинал видеозаписи в суде первой инстанции. Представленная суду апелляционной инстанции копия видеозаписи не является допустимым доказательством, так как ее происхождение неизвестно, она не упакована и не заверена арбитражным судом. В жалобе ответчик ссылается также на то, что он не был уведомлен о рассмотрении дела судом первой инстанции, оно рассмотрено в его отсутствие.

От истца поступили письменные возражения на апелляционную жалобу ответчика. В письменном возражении и выступлении в судебном заседании представитель истца просил оставить решение суда без изменения и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы как необоснованной. По мнению истца в материалах дела имеется достаточно доказательств, подтверждающих реализацию приобщенного к материалам дела музыкального диска с фонограммами песен Александра Малинина, указанных в исковом заявлении. Довод ответчика о ненадлежащем извещении его судом является необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Представитель ответчика заявил ходатайство об обозрении в судебном заседании вещественного доказательства – диска, приобщенного к материалам дела.

Представитель истца не возражал против заявленного ходатайства, но пояснил, что  просмотреть диск с видеозаписью, приобщенный к материалам дела не представляется возможным в связи с его уничтожением при подшивке дела судом первой инстанции. В связи с этим ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии видеозаписи и ее просмотра в судебном заседании апелляционной инстанции.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного истцом ходатайства, пояснив, что все исковые требования истца основаны на доказательствах, подтверждающих факт продажи диска в торговой точке ответчика. Новый диск с копией видеозаписи не является надлежащим доказательством.  

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика ходатайствовал о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Малинина А.Н. и истребовании у него документов.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Малинина А.Н. и истребовании у него документов.

В силу ч. 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.             Привлечение к участию в деле третьего лица при рассмотрении апелляционной жалобы возможно лишь в том случае, когда решение вынесено о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле. В указанном случае решение суда подлежит отмене, а дело рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (п. 42 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004г. № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).

Однако обжалуемое решение не затрагивает непосредственно права и обязанности Малинина А.Н., поэтому оснований для отмены судебного решения по основаниям не привлечения его к участию в деле в качестве третьего лица и переходу к рассмотрению дела по правилам первой инстанции судом апелляционной инстанции не усмотрено.

В судебном заседании 04.09.2008 объявлен перерыв до 05.09.2008 в 14 час. 40 мин.

В судебное заседание, продолженное 05.09.2008 после перерыва, явились те же лица, участвующие в деле.

От ответчика поступили письменные возражения на исковые требования и ходатайство истца о приобщении копии видеозаписи и ее просмотра в судебном заседании.

Рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела копии видеозаписи и ее просмотре суд апелляционной инстанции, учитывая обстоятельства дела, удовлетворил заявленное ходатайство истца.

Видеозапись подлежит оценке наряду с другими представленными в дело доказательствами (ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ), в связи с чем приобщение данного экземпляра видеозаписи и ее просмотр не влечет нарушения прав и законных интересов сторон.

В судебном заседании осуществлён просмотр видеозаписи от 21.05.2007 (покупки диска в торговой точке № 10, арендуемой у Торгового Комплекса (рынка) «Радуга»), являющейся копией видеозаписи, записанной первоначально на диске, приобщённом к делу судом первой инстанции. В ходе просмотра видеозаписи представитель истца Колесников И.В. пояснил, что покупка осуществлялась неустановленным лицом при его (Колесникова И.В.) участии; диск и напечатанный контрольно-кассовой машиной чек были выданы продавцом в торговой точке № 10, а затем продавец предоставила копию чека (товарный чек). Пояснил, что именно данные копия чека и чек, а также приобретенный по ним музыкальный диск приобщены к материалам дела, что возможно установить при просмотре данной видеозаписи.    

Индивидуальный предприниматель Андриевский В.В. и его представитель, пояснили, что видеоряд и звукоряд на данной видеозаписи не совпадают, дата съемки не зафиксирована, а лишь озвучена лицом, производящим запись. Идентифицировать при просмотре видеозаписи музыкальный диск, чек и копию чека невозможно.  Из видеозаписи невозможно прочесть номер лицензии и наименование ее обладателя на вкладыше музыкального диска, определенно различить изображения знаков и марок. Личности как продавца так и покупателя не установлены. Девушка, осуществляющая продажу диска на видеозаписи, индивидуальному предпринимателю Андриевскому В.В. не знакома и его продавцом не является.  Допускает, что девушка, осуществившая продажу диска, продавала музыкальный диск, не принадлежащий ответчику.  

В судебном заседании 05.09.2007 объявлен перерыв до 11.09.2007.

В судебное заседание 11.09.2007, продолженное после перерыва явились те же лица, участвующие в деле.

 От истца поступил письменный отзыв на возражения к апелляционной жалобе ответчика. В письменном отзыве и выступлении в судебном заседании представитель истца просил оставить решение суда без изменения и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы как необоснованной.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и дополнения к ней, отзыв на неё, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Согласно ст. 4 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском и смежных правах) автором является физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение; фонограммой является любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков.

В соответствии со ст. 16 Закона об авторском и смежных правах автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.

Имущественные права, указанные в ст. 16 Закона об авторском и смежных правах, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 18 - 26 настоящего Закона (ст. 30 Закона об авторских и смежных правах).

Из п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.09.1999 № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском и смежных правах» следует, что использование произведений, если иное не установлено законом, допускается только на основании авторского договора, предметом которого являются конкретные права на использование, передаваемые по авторскому договору. Такие права могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.06.2004 между Малининым Александром Николаевичем (правообладатель) и ЗАО «КВАДРО-ДИСК» (правопреемник) заключен договор № 16.06.04/1 о передаче авторских и смежных правах.

По условиям данного договора правообладатель передал правопреемнику исключительные смежные права на использование фонограмм - звуковых записей, в исполнении Александра Малинина, в том числе включенных в альбом под названием «Звездный бал», состоящий из двадцати пяти фонограмм, среди которых: «Моя Россия», «Ностальгический романс», «Ночь», «Гори, гори, моя звезда», «Нет пути назад», «Счастье мое», «Ночи окаянные», «Распутин», «Поручик Голицын», «Гусары», «Леди Гамильтон», «Белый конь», записанных на компакт-диске в формате MP3 под названием «Александр Малинин. Лучшее».

Согласно пункту 3.1. договора правообладатель передаёт правопреемнику права на использование фонограмм на срок и на территории за вознаграждение, а правопреемник принимает указанные права и обязуется исполнять возложенные на него настоящим договором обязательства.

Под правами в отношении альбомов подразумеваются исключительные смежные и авторские права осуществлять и/или разрешать осуществлять, и/или запрещать осуществлять в отношении Фонограмм в течение срока: воспроизводить фонограммы (право на воспроизведение); распространять экземпляры Фонограмм любым способом (право на распространение), импортировать экземпляры Фонограмм в целях распространения (право на импорт), публично показывать (п. 1 договора).

Исковые требования ЗАО «КВАДРО-ДИСК» заявлены на основании ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п.п. 1, 2, 4 ст. 49 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1  «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве и смежных правах») и мотивированы тем, что ЗАО «КВАДРО-ДИСК» является обладателем исключительных прав на воспроизведение и распространение спорных произведений в соответствии с договором от 16.06.2004 № 16.06.04/1. Истец указывает на то, что в торговой точке № 10, арендуемой у Торгового Комплекса (рынка) «Радуга» в городе Омске по ул. Жуковского, дом. 32, им был приобретен контрафактный диск в формате МРЗ под названием «Александр Малинин. Лучшее» с записью вышеперечисленных фонограмм.

Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  21.05.2007 ответчиком в указанной истцом торговой точке был продан контрафактный CD-диск под названием «Александр Малинин. Лучшее» без согласия правообладателя.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела принял во внимание следующие обстоятельства.

Согласно ст. 138 ГК РФ использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

В соответствии с п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве и смежных правах производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, в том числе право осуществлять или разрешать осуществлять такие действия, как: воспроизводить фонограмму, распространять экземпляры фонограммы и др.

В соответствии с п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере