Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2008 по делу n А81-506/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 сентября 2008 года

                                                          Дело №   А81-506/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  28 августа 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Золотовой Л.А., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания, секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3347/2008)

общества с ограниченной ответственностью «Арсенал»

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.05.2008 по делу № А81-506/2008 (судья Малюшин А.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Арсенал»

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа

о признании незаконным бездействия налогового органа, выразившееся в оставлении без исполнения заявления общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» о  возврате излишне уплаченного налога на игорный бизнес за январь-декабрь 2005 года в сумме 2475000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» – не явился, извещен;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа   – Кислицин Д.В. (удостоверение  УР № 430739   действительно до 31.12.2009, доверенность № 09234  от 22.08.2008);

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа решением от 05.05.2008 по делу № А81-506/2008 отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» (налогоплательщик, Общество, заявитель) о признании незаконным бездействия инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа (налоговый орган, Инспекция), выразившееся в оставлении без исполнения заявления общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» о  возврате излишне уплаченного налога на игорный бизнес за январь-декабрь 2005 года в сумме 2 475 000 руб.

Отказ в удовлетворении требований суд мотивировал тем, что одним из элементов налогового обязательства, в частности, является объект налогообложения, которым в рассматриваемом случае признается игровой автомат, зарегистрированный в установленном порядке.

Учитывая положения пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995г. N 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» и правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Определениях от 01.07.1999 № 111-Щ, от 07.02.2002 № 37-0, от 05.06.2003 № 227-0, от 04.12.2003 № 445-0 и Постановлении от 1906.2003 № 11-П, суд указал, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о том, что в случае, когда налогоплательщик, зарегистрированный в качестве субъекта малого предпринимательства до признания утратившей силу статьи 9 Закона № 88-ФЗ, приобретает и регистрирует новые объекты игорного бизнеса после отмены названной нормы, в отношении вновь зарегистрированных объектов действуют ставки, установленные региональным законодательство на момент регистрации новых объектов, а не на момент его регистрации как субъекта малого предпринимательства.

Учитывая означенные обстоятельства, а так же факт того, что в материалах дела имеется решение налогового органа об отказе в возврате излишне уплаченных сумм налога, суд признал утверждение заявителя о бездействии налогового органа по рассмотрению заявления о возврате излишне уплаченных сумм не доказанным и не подтвержденным документально.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика.

Податель жалобы считает, что принимая решение об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика, суд первой инстанции в нарушение статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ оставил без исследования и оценки доказательства, представленные ООО «Арсенал» и Инспекцией ФНС России по            г. Ноябрьску, фактически ограничившись только установлением формальных условий применения статьи 78 Налогового кодекса РФ и как следствие существенно ущемил право ООО «Арсенал» на судебную защиту.

Налогоплательщик утверждает, что  о принятом налоговым органом решении об отказе в осуществлении возврата (зачета) от 01.10.2007 ООО «Арсенал» узнало только из текста отзыва Инспекции на исковое заявление, поскольку указанное решение было направлено не в адрес головной организации, а в адрес обособленного подразделения ООО «Арсенал» в г. Ноябрьск. При этом обособленное подразделение ООО «Арсенал» в г. Ноябрьск не осуществляет представление интересов Общества и их защиту; не имеет самостоятельного баланса и расчетного счета, а имущество и средства учитываются на балансе ООО «Арсенал».

Таким образом, ООО «Арсенал» до настоящего времени, так и не получено принятое Инспекцией решение об отказе в осуществлении возврата (зачета).

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган отмечает, что позиция налогоплательщика не отвечает требованиям налогового законодательства и противоречит материалам дела. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу Общества без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

11 августа 2004 года ООО «Арсенал» Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму выдана лицензия на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений сроком до 11 августа 2009 года.

30 декабря 2004 года истец обратился в налоговый орган с заявлением о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес

05 января 2005 года истцу выдано свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. В качестве объектов налогообложения зарегистрированы 17 игровых автоматов.

27 июля 2007 года истец подал в Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Ноябрьск ЯНАО уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за январь-декабрь 2005г. в которых применил налог на игровые автоматы, действовавший на день регистрации предприятия, то есть на 14 ноября 2003 года.

Заявитель, посчитав, что им излишне уплачен налог на игорный бизнес на 17 игровых автоматов, 20 сентября 2007 года обратился в ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО с заявлением о возврате излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес.

Отсутствие ответа налогового органа на заявление о возврате излишне уплаченных сумм налога явилось основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Суд первой инстанции решением от 05.05.2008  в удовлетворении требований налогоплательщика отказал.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению, исходя из следующего.

Суд первой инстанции при вынесении решения исходил из следующего.

Согласно статье 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 366 НК РФ объектом налогообложения в том числе признается игровой автомат.

В силу пункта 1 статьи 370 НК РФ сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.

В момент государственной регистрации Общества действовал Федеральный закон от 31.07.1998 № 142-ФЗ «О налоге на игорный бизнес», согласно которому минимальный размер ставки налога в месяц составлял 7,5 минимального размера оплаты труда за каждый игровой автомат.

Статьей 4 Федерального закона от 27.12.2002 № 182-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» Федеральный закон от 31.07.1998 № 142-ФЗ «О налоге на игорный бизнес» признан утратившим силу с 01.01.2004.

В пункте 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (действовавшем в период возникновения спорных правоотношений) предусматривалось, что порядок налогообложения, освобождения субъектов малого предпринимательства от уплаты налогов, отсрочки и рассрочки их уплаты устанавливается в соответствии с налоговым законодательством. В случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться в том числе в увеличении ставки налога (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2003 № 277-0).

Одним из элементов налогового обязательства, в частности, является объект налогообложения, которым в рассматриваемом случае признается игровой автомат, зарегистрированный в установленном порядке.

Учитывая указанные нормы права, суд первой инстанции заключил о том, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу, что в случае, когда налогоплательщик, зарегистрированный в качестве субъекта малого предпринимательства до признания утратившей силу статьи 9 Закона № 88-ФЗ, приобретает и регистрирует новые объекты игорного бизнеса после отмены названной нормы, в отношении вновь зарегистрированных объектов действуют ставки, установленные региональным законодательство на момент регистрации новых объектов, а не на момент его регистрации как субъекта малого предпринимательства.

Апелляционный суд находит вывод суда об исчислении четырехлетнего срока, установленного статьей 9 Закона № 88-ФЗ, с момента регистрации Обществом объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в налоговом органе, противоречащим абзацу второму части 1 статьи 9 Закона № 88-ФЗ, которым субъектам малого предпринимательства установлена гарантия стабильности режима налогообложения в течение первых четырех лет их деятельности с момента государственной регистрации, а не с момента получения разрешения на занятие конкретным видом деятельности (лицензии). Кроме того, он не соответствует правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2006 № 8617/05 и подтвержденной в постановлениях от 10.04.2007 № 13381/06 и от 15.04.2008  № 17177/07.

Так же, при вынесении решения судом не было учтено следующего.

В соответствии с п. 8 ст. 78 НК РФ решение о возврате суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне уплаченного налога.

В соответствии с пунктом 6 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

Согласно п. 9 ст. 78 НК РФ налоговый орган обязан сообщить в письменной форме налогоплательщику о принятом решении, о зачете (возврате) сумм излишне уплаченного налога или решении об отказе в осуществлении зачета (возврата) в течение пяти дней со дня принятия соответствующего решения. При этом, указанное сообщение передается руководителю организации, физическому лицу, их представителям лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату его получения.

Налоговым органом в материалы дела было представлено решение об отказе в осуществлении зачета (возврата) от 01.10.2007 № 69.

Согласно содержанию, которого, заявление Общества от 20.09.2007 № б/н на возврат (зачет) излишне уплаченных сумм по налогу на игорный бизнес в размере 2 475 000 руб., оставлено без исполнения, так как  в КЛС отсутствует переплата.

Апелляционный суд не может принять указанный документ в качестве доказательства факта исполнения обязанности налогового органа по уведомлению налогоплательщика в письменной форме о принятом решении об отказе в осуществлении зачета. Так как из содержания вышеозначенного решения следует, что заявление Общества оставлено без исполнения, что противоречит требованиям п. 9 ст. 78 НК РФ.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления заявителю вышеозначенного решения. Содержащиеся в материалах дела, почтовая квитанция и списки на отправку заказных писем с документами из ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО (л.д. 125-127), не отвечают требованиям ст. 67 АПК РФ, согласно которым арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Так, из означенных списков следует, что налоговым органом в адрес заявителя были направлены документы с номерами 8187 от 12.10.2007 и 1028 от 12.10.2007, в то время когда решение об отказе в возврате датировано 01.10.2007 и ему присвоен номер 69 (л.д. 118). При таких обстоятельствах апелляционный суд исключает указанные документы из доказательной базы как не имеющие отношение к рассматриваемому делу.

Кроме того, даже если предположить, что указанные списки на отправку заказных писем подтверждают факт направления в адрес Общества решения об отказе в осуществлении зачета (возврата) от 01.10.2007 № 69, апелляционный суд не может признать факт своевременного направления налоговым органом решения об отказе в возврате (зачете). Так как указанные списки относятся к почтовой квитанции