Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 по делу n А46-4977/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 августа 2008 года

                                                        Дело №   А46-4977/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  14 августа 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 августа 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Золотовой Л.А.

судей  Шиндлер Н.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-3221/2008) открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» на решение Арбитражного суда Омской области

от 14.05.2008 по делу №  А46-4977/2008 (судья Чернышёв В.И.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо: Товарищество собственников жилья «Перспектива-2»

о признании недействительными решения № 04/37-07 от 23.01.2008 и предписания              № 04/37-07 23.01.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11»– Винокуров В.В. (паспорт, доверенность № 03-03/772  от 01.11.2007  сроком действия до 31.12.2008 год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Михеев В.М.  (удостоверение   № 0738  выдано 18.06.2007, доверенность № 05-04/ВМ   от 21.01.2008 сроком до 31.12.2008);

от Товарищества собственников жилья «Перспектива-2» – Сатлер А.И. (паспорт, доверенность от 26.04.2007 сроком действия до 31.12.2008);

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее – ОАО «ТГК-11», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – УФАС по Омской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения № 04/37-07 от 23.01.2008 (далее –Решение) и недействительным предписания № 04/37-07 от 23.01.2008 (далее – Предписание) УФАС по Омской области.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Товарищество собственников жилья «Перспектива-2» (далее – ТСЖ «Перспектива-2», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.05.2008 по делу № А46-4977/2008 заявленные обществом требования удовлетворены частично, оспариваемые Решение и Предписание заинтересованного лиц признаны недействительными в части указания на необходимость не допускать отказ в приеме справок и показаний приборов учета тепловой энергии хозяйствующих субъектов, в том числе и ТСЖ «Перспектива-2», и требований оплаты за потребленную тепловую энергию, определенную расчетным способом по тепловым нагрузкам, указанным в договоре, на основании недопуска узла учета тепловой энергии к эксплуатации среди отопительного сезона по основаниям раздела 7 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 12.09.95 № Вк-4936 (далее – Правила).

Общество с решением суда первой инстанции не согласилось и подало апелляционную жалобу, в которой просит принятый судебный акт в части вывода суда о том, что содержание п.п. 7.1-7.6. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя относится только лишь к допуску узла учета тепловой энергии к эксплуатации и не имеет никакого отношения к проверке готовности узла учета тепловой энергии к эксплуатации, поскольку в данных пунктах используется понятие «допуск узла учета тепловой энергии к эксплуатации».

Также заявитель полагает необходимым исключить из мотивировочной части решения суда вывод о том, что доводы ОАО «ТГК-11» в отношении несоответствия спорных решения и предписания УФАС по Омской области пункту 7.5. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя являются необоснованными по формальным основаниям, так как пункт 7.5 названных Правил не применяется при регулировании отношений энергоснабжающей организации и потребителя при проведении ежегодной проверки узлов учета тепловой энергии (далее - УУТЭ) к эксплуатации.

В дополнениях к апелляционной жалобе ОАО «ТГК-11» просит отменить решение суда первой инстанции в части признания действительным пункта 2 Предписания и абзаца 2 пункта 2 Решения заинтересованного лица и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в данной части.

УФАС по Омской области и ТСЖ «Перспектива-2» представили отзывы на апелляционную жалобу и дополнения к ней, где указывают на необоснованность доводов общества и просят решение арбитражного суда по настоящему делу оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции лица участвующие в деле поддержали свои доводы и возражения, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Между ОАО «АК «Омскэнерго» и ТСЖ «Первомаец-4» был заключен договор теплоснабжения от 14.08.2001 № 2211.

В соответствии с данным договором ОАО «АК «Омскэнерго» приняло на себя обязательства по поставке тепловой энергии в жилые дома по ул. Магистральная, 18 и ул. Блюхера, 26. Расчеты за потребленную тепловую энергию осуществлялись в соответствии с показаниями коммерческих приборов учета в порядке, определенном Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя.

После реорганизации ОАО «АК «Омскэнерго» в форме выделения права и обязанности по вышеуказанному договору теплоснабжения перешли к ОАО «Омская электрогенерирующая компания».

Позднее ТСЖ «Первомаец-4» было реорганизовано путем выделения из него ТСЖ «Перспектива-2» с имущественным комплексом многоквартирного жилого дома по ул. Блюхера, 26. Дата государственной регистрации ТСЖ - 09.10.2006.

Между ТСЖ «Перспектива-2» и ОАО «Омская электрогенерирующая компания» заключен договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде № 1284 от 29.12.2006. По условиям данного договора платежи за энергоресурсы в соответствии с показаниями коммерческих приборов учета должны осуществляться, начиная с 01.04.2007. Все предыдущие требования оплаты за тепловую энергию, принятую жилым домом по ул. Блюхера, 26, выставлялись и оплачивались по договору № 221 I.

Эксплуатация узла учета тепловой энергии жилого дома по ул. Блюхера, 26 и техническое обслуживание осуществлялось Обществом с ограниченной ответственностью «Прайм 2000» с 2001 года.

В соответствии с пунктом 7.7. Правил перед началом отопительного сезона 2006-2007 года ООО «Прайм 2000» направило (исх. от 18.09.2006 № 68) в ОГЭК (вх. от 19.09.2006 № 15991) заявку на проверку готовности УУТЭ к эксплуатации на 5 объектах теплоснабжения: ФГУ ЦАС «Омский», ФСК ЕЭС ОПЭС, ЗАО «Омскрегионгаз», ЧЖД Соколовой, ТСЖ «Первомаец-4».

По данной заявке Решение о допуске УУТЭ в эксплуатацию принято на объектах теплоснабжения: ФГУ ЦАС «Омский», ФСК ЕЭС ОПЭС. ЗАО «Омскрегионгаз», ЧЖД Соколовой.

Для проверки готовности УУТЭ жилого дома по ул. Блюхера, 26 ТСЖ «Первомаец-4» к эксплуатации в отопительный сезон 2006-2007 года представитель энергоснабжающей организации не явился.

14.02.2007 среди отопительного сезона в процессе эксплуатации УУТЭ, без уведомления ответственного за эксплуатацию УУТЭ жилого дома лица, инспектором сектора по учету тепловой энергии ДПЭиМ Шмыгиным И.Н. проведено обследование УУТЭ жилого дома по ул. Блюхера. 26, о чем составлен акт-предписание.

При обследовании инспектором установлено:

- не предъявлен проект УУТЭ в части отопления, согласованный с энергоснабжающей организацией (нарушение пункта 7.1. Правил);

- в проекте УУТЭ ООО «Прайм 2000» от 06.08.2001 согласован счетчик горячей воды ОСВ-40. а установлен ВСГ-40 (нарушение пункта 7.2. Правил);

- не представлены свидетельства о проверке датчика давления КРТ-1-1,6 (нарушение пункта 7.1. Правил);

- на момент обследования теплообменный аппарат отключен, ГВС (горячее водоснабжение) осуществляется по открытой схеме, в договоре - закрытая схема ГВС (нарушение пункта 1.6. Правил).

На основании изложенных нарушений актом-предписанием УУТЭ жилого дома в эксплуатацию не допущен.

В связи с наличием названного акта энергоснабжающая организация не принимала справки показаний приборов УУТЭ и определяла количество тепловой энергии на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре, в период с 23.01.2007 по 31.03.2007.

Также имел место отказ в приеме показаний приборов УУТЭ в период с 23.01.2007 по 13.02.2007.

25.09.2007 на базе Открытого акционерного общества «Омская электрогенерирующая компания» создан Омский филиал Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» в форме присоединения к Открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 11». Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» является правопреемником в отношении всех прав и обязанностей Открытого акционерного общества «Омская электрогенерирующая компания» (Решение Правления ОАО РАО «ЕЭС России от 03.09.2007 № 17-33 пр/1). Открытое акционерное общество «Омская электрогенерирующая компания» с 01.11.2007 прекратило свою деятельность.

ТСЖ «Перспектива-2» находя противоречащими действующему законодательству действия общества по отказу в принятии справок показаний приборов учета тепловой энергии и определение ОАО «ТГК-11» количества потребленной ТСЖ тепловой энергии на основании расчетных тепловых нагрузок за период с 23.01.2007 по 31.03.2007 в связи с недопуском 14.02.2007 УУТЭ ТСЖ в эксплуатацию, обратилось в антимонопольный орган с соответствующим заявлением.

Учитывая, что ОАО «Омская электрогенерирующая компания» в рассматриваемый период в соответствии с Федеральным законом № 135-ФЗ «О защите конкуренции» занимала доминирующее положение на розничном рынке тепловой энергии на территории Омской области с долей более 65%, на основании заявления третьего лица УФАС по Омской области было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

По заявлению ТСЖ «Перспектива-2» антимонопольный орган своим Решением признал действия ОАО «ТГК-11» по отказу в приеме справок показаний приборов учета тепловой энергии ТСЖ «Перспектива-2» в период с 23.01.2007 по 31.03.2007 и требовании оплаты за потребленную ТСЖ «Перспектива-2» тепловую энергию, определенную расчетным способом по тепловым нагрузкам, указанным в договоре, на основании недопуска узла учета тепловой энергии ТСЖ «Перспектива-2» к эксплуатации среди отопительного сезона (14.02.2007) необоснованными, ущемляющими интересы ТСЖ «Перспектива-2», свидетельствующими о злоупотреблении доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Также УФАС по Омской области выдало заявителю Предписание о прекращении и устранении последствий нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», для чего обязало общество:

- произвести перерасчет оплаты потребленной ТСЖ «Перспектива-2» тепловой энергии за периоды с 23.01.2007 по 13.02.2007 и с 14.02.2007 по 31.03.2007 по показаниям приборов учёта тепловой энергии;

- не допускать впредь отказов в приеме справок показаний приборов учета тепловой энергии хозяйствующих субъектов, в том числе и ТСЖ «Перспектива-2», и требовании оплаты за потребленную тепловую энергию, определенную расчетным способом по тепловым нагрузкам, указанным в договоре, на основании недопуска узла учета тепловой энергии к эксплуатации среди отопительного сезона по основаниям раздела 7 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

Материалы дела № 04/37-07 переданы уполномоченному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

ОАО «ТГК-11» полагая, что указанные Решение и Предписание являются незаконными, нарушающими права и законные интересы общества, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявление ОАО «ТГК-11», пришел к выводу о неправомерности действий общества по отказу в принятии справок показаний приборов учета тепловой энергии, о также согласился с антимонопольным органом о незаконности определения ОАО «ТГК-11» количества потребленной ТСЖ «Перспектива-2» тепловой энергии на основании расчетных тепловых нагрузок за период с 23.01.2007 по 31.03.2007 в связи с недопуском 14.02.2007 УУТЭ третьего лица в эксплуатацию.

В части указания УФАС по Омской области в спорных Решении и Предписании на необходимость не допускать отказ в приеме справок и показаний приборов учета тепловой энергии хозяйствующих субъектов, в том числе и ТСЖ «Перспектива-2», и требований оплаты за потребленную тепловую энергию, определенную расчетным способом по тепловым нагрузкам, указанным в договоре, не основании недопуска узла учета тепловой энергии к эксплуатации среди отопительного сезона по основаниям раздела 7 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, суд первой инстанции требования заявителя удовлетворил.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется ОАО «ТГК-11» в Восьмой арбитражный апелляционный суд в указанной выше части.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от УФАС по Омской области и третьего лица не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части:

- вывода суда о том, что содержание п.п. 7.1-7.6. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя относится только лишь к допуску узла учета тепловой энергии к эксплуатации и не имеет никакого отношения к проверке готовности узла учета тепловой энергии к эксплуатации, поскольку в данных пунктах используется