Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2011 по делу n А81-5385/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

31 марта 2011 года

                                                        Дело №   А81-5385/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  24 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-1562/2011, 08АП-1243/2011) Департамента здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2010 по делу № А81-5385/2010 (судья Сеитов Э.М.), принятое по заявлению Департамента здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамента государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа, общества с ограниченной ответственностью «Медалнэт», закрытого акционерного общества «А/О Юнимед», общества с ограниченной ответственностью «Медэкс», общества с ограниченной ответственностью «МСмед»,

о признании незаконным решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов от 20.10.2010 № 04-01/192-2010,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Департамента здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа – не явился, извещен;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу  – не явился, извещен;

от Департамента государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа – не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью «Медалнэт»  – не явился, извещен;

от закрытого акционерного общества «А/О Юнимед» – не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью «Медэкс» – не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью «МСмед» – не явился, извещен;

установил:

Департамент здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – Департамент здравоохранения, заявитель, государственный заказчик) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – УФАС по ЯНАО, антимонопольный орган), в котором просил отменить решение Комиссии по контролю в сфере размещения заказов от 20.10.2010 № 04-01/192-2010 полностью и предписание об устранении нарушений от 20.10.2010 № 04-01/192-2010 в части разделения предмета аукциона на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, как не соответствующие статьям 421, 471, 706, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ).

Решением от 29.12.2010 по делу № А81-5385/2010 Арбитражный суд Ямало - Ненецкого автономного округа требования Департамента здравоохранения удовлетворил частично:

- признал недействительным пункты 2, 3, 4 решения от 20.10.2010 № 04-01/192-2010;

- признал недействительным предписание от 20.10.2010 № 04-01/192-2010 в части обязания Департамента здравоохранения разделить предмет аукциона на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг.

В удовлетворении оставшейся части заявленных требований суд отказал.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа, суд первой инстанции, проанализировав положения Федерального закона от 08.08.2010 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов», Федерального закона № 94-ФЗ, пришел к выводу о том, что требование о предоставлении в составе заявки на участие в торгах лицензии на техническое обслуживание устанавливается исключительно к участнику размещения заказа, а не к субподрядчикам данного участника аукциона.

При принятии решения об удовлетворении требований заявителя о признании недействительным пункта 2 оспариваемого решения антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из соответствия аукционной документации требованиям части 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, поскольку техническим заданием, Информационной картой, проектом Государственного контракта предусмотрены требования к качеству, результатам и количеству необходимых работ.

Удовлетворяя требования заявителя о признании недействительными пункта 3 решения и предписания антимонопольного органа в части разделения предмета аукциона, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что условие проекта государственного контракта в соответствии с которым победитель аукциона обязан провести работы по монтажу и пуско-наладке медицинского оборудования функционально связано с предметом аукциона - поставкой этого оборудования, что соответствует целям Федерального закона № 94-ФЗ.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для возбуждения дела по признакам нарушения Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (пункт 4 оспариваемого решения).

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, Департамент здравоохранения и УФАС по ЯНАО обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе Департамент здравоохранения оспаривает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа от 20.10.2010 № 04-01/192-2010.

Департамент здравоохранения считает, что жалоба участника размещения заказа ООО «Медэкс» была необоснованно не удовлетворена антимонопольным органом, поскольку законодательство не устанавливает прямого запрета требовать копию лицензии на осуществление соответствующих видов деятельности субподрядных организаций, привлекаемых участником размещения заказа, как на момент составления аукционной документации, так и при допуске участников размещения заказа. Предмет аукциона и предмет контракта, имеющийся в Государственных контрактах Департамента здравоохранения, не противоречит допуску соисполнителей (субподрядчиков), в связи с чем участник размещения заказа, привлекая субподрядчиков для выполнения государственного контракта и предоставляя в составе заявки соответствующую лицензию этих субподрядчиков, исполняет предмет торгов.

По мнению Департамента здравоохранения, вывод суда первой инстанции о правомерности отклонения заявки ООО «Медэкс» ввиду непредставления собственной лицензии,  противоречит статьи 1 Федерального закона № 94-ФЗ, так как необоснованно сокращает число участников размещения заказа и снижает уровень конкуренции. Формулировка, указанная в подпункте 4.2. пункта 19.1 Информационной карты аукциона не исключает возможности предоставления участником аукциона в составе заявки лицензии на технической обслуживание лицензии субподрядной организации.

В апелляционной жалобе УФАС по ЯНАО, ссылаясь на нарушение судом норм материального, просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2010 по делу № А81-5385/2010 в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительными пунктов 2,3,4 решения и предписания в части разделения предмета аукциона отменить, принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Департамента здравоохранения в полном объеме.

Антимонопольный орган настаивает, что в документации об аукционе отсутствуют требования к качеству, результатам (гарантии качества) монтажных и пусконаладочных работ, а также требования к качеству, количеству, результатам услуг по обучению персонала, необходимых заказчику, что является нарушением требований части 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, такие требования в аукционной документации описаны только в отношении поставки товара.

По пункту 3 оспариваемого решения податель жалобы указывает на то, что предметом торгов являлось поставка медицинского оборудования, выполнение монтажных, пусконаладочных работ, инструктаж персонала по работе на оборудовании, при этом произошло совмещение как лицензируемых так и нелицензируемых видов деятельности, что ограничивает конкуренцию и доступ потенциальных участников размещения заказа к участию в аукционе, которые могли бы принять участие в аукционе при разделении предмета аукциона на три разноименных лота. В этой связи и был принят пункт 4 резолютивной части решения о возбуждении в отношении Департамента здравоохранения дела по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Департамент государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа, общества с ограниченной ответственностью «Медалнэт», закрытого акционерного общества «А/О Юнимед», общества с ограниченной ответственностью «Медэкс», общества с ограниченной ответственностью «МСмед», письменных отзывов на апелляционные жалобы не представили.

До начала судебного заседания от Департамента здравоохранения поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также полагает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие представителей антимонопольного органа, Департамента государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа, ООО «Медалнэт», ЗАО «А/О Юнимед», ООО «Медэкс», ООО «МСмед», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не заявивших ходатайств об его отложении.

До рассмотрения апелляционных жалоб по существу от Департамента здравоохранения поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела копии письма от 10.02.2011 № АК/4250 о рассмотрении ФАС России обращения по разъяснению норм антимонопольного законодательства при проведении торгов на поставку товара (медицинского оборудования), выполнение работ по монтажу и пуско-наладке.

Суд апелляционной инстанции, ознакомившись с заявленным Департаментом здравоохранения ходатайством, не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В связи с тем, что Департамент здравоохранения в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность представления копии письма от 10.02.2011 № АК/4250 в суд первой инстанции, указанный документ судом апелляционной инстанции в качестве доказательства не принимается, в связи с чем названный документ подлежит возвращению Департаменту здравоохранения.

Более того, названное письмо на момент принятия УФАС по ЯНАО оспариваемых ненормативных правовых актов и вынесения судом первой инстанции обжалуемого судебного акта фактически не существовало, следовательно, данный документ при рассмотрении настоящего спора не имеет правого значения и не влияет на законность принятого 29.12.2010 судебного акта.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, установил следующие обстоятельства.

Департаментом здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа (государственный заказчик) был размещен государственный заказ, на право заключения контракта на поставку биохимических экспресс-анализаторов (лот № 1) и автоматической системы для анализа крови – измерения скорости эритроцитов (лот № 2) с выполнением монтажных, пусконаладочных работ и инструктажем персонала по работе на оборудовании на основании распоряжения администрации Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.06.2009 № 239-РА «О выделении денежных средств на приобретение медицинского оборудования для лечебно-профилактических учреждений Ямало-Ненецкого автономного округа».

Единой комиссией 12.07.2010 была проведена процедура рассмотрения заявок участников размещения заказа, по результатам которой, заявка участника размещения заказа ООО «Мэдэкс», на участие в открытом аукционе № 774А-2010 была отклонена на основании пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона № 94-ФЗ, в связи с тем, что участником размещения заказа не представлена копия лицензии на техническое обслуживание медицинской техники со всеми приложениями, что в свою очередь является нарушением подпункта б пункта 3 части 2 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ, а также подпункта 4.2 пункта 19.1 «Информационной карты».

Не согласившись с действиями Единой комиссии ООО «Медэкс» обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу, 20.10.2010 вынес оспариваемое Департаментом здравоохранения решение № 04-01/192-2010, которым жалобу участника размещения заказа ООО «Медэкс» на действия Единой комиссии признал необоснованной (пункт 1 решения).

При этом, названным решением УФАС по ЯНАО признало Департамент здравоохранения нарушившим требования части 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, в части отсутствия в документации об аукционе требований к качеству, результатам, количеству необходимых работ, услуг, предусмотренных Законом о размещении заказов (пункт 2 решения).

Кроме того, антимонопольный орган решил: