Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2011 по делу n А75-10577/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 марта 2011 года

                                                 Дело №   А75-10577/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  16 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Рожкова Д.Г., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-654/2011) индивидуального предпринимателя Рычкова Александра Николаевича на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.12.2010 по делу №  А75-10577/2010 (судья Мингазетдинов М.М.), принятое

по иску  индивидуального предпринимателя Рычкова Александра Николаевича (ОГРНИП 304860613300025) к открытому акционерному обществу «Урайтеплоэнергия» (ОГРН 1088606000559, ИНН 8606012954) о разрешении разногласий по договору,

установил:

Индивидуальный предприниматель Рычков Александр Николаевич (далее – истец. предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к открытому акционерному обществу «Урайтеплоэнергия» (далее – ОАО «Урайтеплоэнергия», ответчик) о разрешении разногласий по пунктам 2.1, 2.3, 4.2, 4.10, 6.1.12 и 6.1.14 договора теплоснабжения № 54 от 22.01.2010. Просил в пункте 2.1 договора исключить 115,26 Гкал в виде тепловых потерь из количества тепловой энергии, поставляемой ответчиком в 2010 году, изложить его в следующей редакции: «Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту тепловую энергию ориентировочно в количестве 907,9121 Гкал в год с соблюдением режима подачи»; пункты 2.3, 4.10, 6.1.12, 6.1.14 исключить из договора; в пункте 4.2 уменьшить сумму договора на стоимость заложенных в нее тепловых потерь в количестве 115,26 Гкал по тарифу 1004 руб. за 1 Гкал без НДС, изложить его в следующей редакции после слов «включая НДС, составляет» указать «1 075 621,6 руб.».

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), истец просил исключить из иска требования по пунктам 4.10, 6.1.12 и 6.1.14 договора (л.д.102; протокол судебного заседания от 07.12.2010 – л.д.125-130).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением от 07.12.2010 по делу №  А75-10577/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отказал в удовлетворении заявленных требований, взыскал с ИП Рычкова А.Н. в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 8 000 руб.

Не соглашаясь с решением суда, ИП Рычков А.Н. в апелляционной жалобе просит его изменить, принять по делу новый судебный акт, которым из пункта 2.1 договора теплоснабжения № 54 от 22.01.2010 исключить из количества тепловой энергии, которую ориентировочно обязано поставлять ОАО «Урайтеплоэнергия», тепловые потери в количестве 115,26 Гкал, изложить его в следующей редакции: «Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту тепловую энергию ориентировочно в количестве 907,9121 Гкал в год с соблюдением режима подачи».

Истец полагает, что условие договора об оплате тепловых потерь не является обязательными, так как тепловые потери имеются не у всех абонентов, к тому же, условие об оплате тепловых потерь не соответствует положениям законодательства в сфере предоставления коммунальных услуг и энергоснабжения. Включение в цену договора затрат ответчика на погашение тепловых потерь по транспортировке энергии по бесхозной части теплопровода до приборов учета истца неправомерно.

Не согласен податель жалобы с выводом суда о том, что он до октября 2010 года принимал услуги теплоснабжения, поскольку состоял в договорных отношениях с ответчиком на предложенных условиях. Договор № 54 от 22.01.2010 направлен ответчиком истцу 02.02.2010, но в октябре 2010 года ИП Рычков А.Н. подписал договор с протоколом разногласий, на что получил протокол согласования разногласий. Это подтверждает, что предприниматель не состоял в договорных отношениях с ответчиком на предложенных им условиях. К тому же, ИП Рычков А.Н. воспользовался своим правом на обращение в арбитражный суд в 30-дневный срок с момента получения от энергоснабжающей организации протокола урегулирования разногласий, по которому ни одно из оспариваемых условий не было принято ответчиком.

Податель жалобы обращает внимание на то, что ОАО «Урайтеплоэнергия» извлекает прибыль от использования бесхозных тепловых сетей, при этом нет доказательства того, что с момента начала своей деятельности с 1997 года общество предпринимало меры для того, чтобы эти сети были переданы в муниципальную казну, а потом обществу на каком-либо законном праве.

ОАО «Урайтеплоэнергия» в представленном в суд отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явились.

От ОАО «Урайтеплоэнергия» вместе с отзывом поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без представителя ответчика.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле. 

Пункт 2 просительной части апелляционной жалобы ИП Рычкова А.Н., где  истец просит «принять ходатайство о снятии с рассмотрения в апелляционной инстанции пунктов 2.3 и 4.2 договора энергоснабжения № 54 от 22.01.2010», расценивается судом как обжалование судебного акта в части.

Возражений относительно проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части лицами, участвующими в деле, не заявлено.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено только в обжалуемой части, а именно, в части внесения изменений в пункт 2.1 договора теплоснабжения № 54 от 22.01.2010.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Письмом от 02.02.2010 № 04-77 ОАО «Урайтеплоэнергия» направило в адрес ИП Рычкова А.Н. договор теплоснабжения № 54 от 22.01.2010 (л.д.70).

Договор возвращен предпринимателем в адрес ответчика с протоколом разногласий от 12.10.2010 по пунктам 2.1, 2.3, 4.2, 4.10, 6.1.12 и 6.1.14 договора (л.д.26-27).

Энергоснабжающей организацией направлен предпринимателю протокол урегулирования разногласий (л.д.28), который получен 18.10.2010; в соответствии с протоколом остались неурегулированными разногласия по пунктам 2.1, 2.3, 4.2, 4.10, 6.1.12 и 6.1.14 договора.

03 ноября 2010 года ИП Рычков А.Н. обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Подписанный сторонами  договор является публичным.

Согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Согласно пункту 4 статьи 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными правовыми актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» разъяснено, что по смыслу пунктов 1 и 3 статьи 426, а также пункта 4 статьи 445 ГК РФ обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны.

Коммерческая организация понуждать потребителя к заключению такого договора не вправе.

ОАО «Урайтеплоэнергия» направило потребителю для подписания проект договора еще в начале февраля 2010 года. Факт получения его подтверждается отметкой на сопроводительном письме от 02.02.2010 о его получении 04.02.2010 и не опровергнут истцом. В письме ответчик указал срок, в течение которого истец должен направить акцепт – один месяц. Протокол разногласий к договору направлен предпринимателем обществу только в октябре 2010 года, обратного из материалов дела не следует.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ).

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 разъяснено, что в случаях, когда потребитель пользуется услугами (энергоснабжение, услуги связи и т.п.), оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается, арбитражные суды должны иметь в виду то обстоятельство, что фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы).

Поскольку до октября 2010 года (при получении проекта договора в феврале 2010 года) ИП Рычков А.Н. пользовался предоставленной энергоснабжающей организацией тепловой энергией, то данные действия расцениваются как акцепт поступившей ему оферты.

К отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, в силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Основанием для обращения в суд с настоящим иском  явилось  несогласие ИП Рычкова А.Н. с пунктом 2.1 договора теплоснабжения № 54 от 22.01.2010 в редакции ответчика.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, количество энергии, которое энергоснабжающая организация обязалась передать абоненту, ориентировочно определено с учетом затрат ответчика на погашение тепловых потерь по транспортировке энергии по бесхозной части теплопровода до приборов учета истца неправомерно.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту тепловую энергию ориентировочно в количестве 1023,1721 Гкал/год с соблюдением режима подачи. Количество тепловой энергии, подаваемой абоненту, учитывается на границе раздела тепловых сетей энергоснабжающей организации и абонента по приборам учета тепловой энергии (пункт 2.2 договора). Теплоснабжение в период отопительного сезона производится по тарифу, утвержденному Региональной службой по тарифам ХМАО-Югры от 26.11.2009 № 113нп, 1004 руб. за 1 Гкал без НДС (пункт 4.1 договора).

Истец предложил пункт 2.1. договора изложить в редакции, предусматривающей, что энергоснабжающая организация должна поставить энергию (ориентировочно) в количестве 907,9121 Гкал в год (то есть без учета потерь в размере 115,26 Гкал).

То обстоятельство, что тепловые сети от места присоединения к сетям ответчика и до приборов учета истца являются бесхозными, не оспаривается сторонами и подтверждается материалами дела.

Согласно экспертному заключению, составленному Региональной службой по тарифам ХМАО-Югры, по представленным энергоснабжающей организацией материалам, обосновывающим тариф на услуги теплоснабжения на 2010 год (л.д.103-107), расчеты выполнены в соответствий с Методикой расчета регулируемых тарифов на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжаюшими организациями, за исключением электростанций, осуществляющих производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, потребителям ХМАО-Югры, утвержденной решением Региональной службой по тарифам от 29.05.2006 № 14-Э и действующих нормативов.

В Методических указаниях по расчету тарифов (цен) на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2,