Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2011 по делу n А46-11035/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Омск

05 марта 2011 года

                                                     Дело №   А46-11035/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  01 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Лотов А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-376/2011) открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» г.Омска

 на решение  Арбитражного суда Омской области от 30.11.2010 по делу № А46-11035/2010 (судья Суставова О.Ю.),

по заявлению  открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» г.Омска

к  Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо: Федеральное бюджетное учреждение «Следственный изолятор №1» ФБУ ИЗ-55/1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Омской области

о признании недействительным решения и предписания от 26.07.2010 №04/24-10

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: Доминяк Е.Н. по доверенности 315/5 от 11.01.2011; Марыкина А.В. по доверенности №15/13 от 11.01.2011;

от заинтересованного лица: Молчанов Н.В. по доверенности №10-04/НМ от 20.01.2011;

от 3-го лица: Басгаль Е.М. по доверенности №%:/МИ-1/1 от 12.01.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.11.2010 по делу №А46-11035/2010 было отказано в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» города Омска (далее по тексту ОАО «ОмскВодоканал», заявитель, организация)  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания №04/24-10 от 26.07.2010.

В обоснование решения суд указал, что требование заявителя о включении в государственный контракт на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ с Федеральным бюджетным учреждением «Следственный изолятор №1» ФБУ ИЗ-55/1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Омской области (ФБУ ИЗ-55/1, третье лицо) условия об обслуживании жилого дома по ул.Тарская, 98 является навязыванием невыгодных условий договора, совершенных лицом, включенным в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, в связи с чем обоснованным является вывод УФАС  по Омской области о злоупотреблении доминирующим положением на рынке; ФБУ ИЗ-55/1 не может быть рассмотрен в качестве абонента для жилого дома по ул.Тарская, 98, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие как факт принадлежности данному лицу участка водопроводных и канализационных сетей, присоединенных к дому, так и факт наличия каких-либо соглашений данного лица с жильцами дома; установление границ эксплуатационной принадлежности  является существенным условием договора энергоснабжения, имеющийся акт от 2003 года никакого отношения к контракту 2010 года не имеет; жильцы спорного дома осуществляют непосредственное управление многоквартирным домом и каких-либо договоров, определяющих статус исполнителя коммунальных услуг, с ФБУ ИЗ-55/1 не заключали.

В апелляционной жалобе ОАО «ОмскВодоканал» указывает на то, что предложение о заключении государственного контракта на определенных условиях не является навязыванием невыгодных условий договора, поскольку решением Арбитражного суда Омской области по делу №А46-11025/2010 урегулированы разногласия по заключению контракта и включены в контракт условия об отпуске питьевой воды, приеме сточных вод по объекту жилой дом по ул.Тарская, 98; между заявителем и третьим лицом не имелось разногласий и спора относительно границ эксплуатационной ответственности, ФБУ ИЗ-55/1 не возражает против того, что акт установления границ эксплуатационной ответственности является приложением к контракту; граждане, проживающие в доме по ул. Тарская, 98 не имеют непосредственного присоединения к водопроводным и канализационным сетям ОАО «Омск Водоканал», обслуживание этих сетей осуществляет третье лицо, за что и производится начисление платы за услуги водоснабжения и водоотведения; на отношения сторон распространяются Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, а не Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, так как третье лицо имеет водопроводную и канализационную сеть, непосредственно присоединенную к централизованным системам коммунального водоснабжения и канализации в отношении спорного многоквартирного дома.

В отзыве на заявление УФАС по Омской области указывает на то, что решение по делу А46-11025/2010 отменено, апелляционной инстанцией вынесен новый судебный акт об отказа в удовлетворении требования заявителя о включении условия об обслуживании жилого дома в государственный контракт; ОАО «ОмскВодоканал» не представил доказательств того, что акт установления границ эксплуатационной ответственности от 28.02.2003 не утратил своего действия; в обязанности третьего лица не входит ни подача жильцам многоквартирного дома коммунальных услуг, ни обслуживание внутридомовых инженерных систем, в связи с чем, они не являются исполнителями коммунальных услуг.

 В отзыве на апелляционную жалобу ФБУ ИЗ-55/1 указало, что жилой дом по ул.Тарская, 98 исключен из федеральной собственности и снят с баланса учреждения еще в 2004 году, спорные водопроводные и канализационные сети  на каком-либо вещном праве третьему лицу не принадлежат, на балансе учреждения не состоят; акт установления границ эксплуатационной ответственности никакого отношения к контракту 2010 года не может иметь.

В судебном заседании заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, заинтересованное лицо и третье лицо – доводы своих отзывов.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы установил, что ОАО «ОмскВодоканал» зарегистрировано в качестве юридического лица 22.12.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 2 по        Центральному       административному        округу        г.Омска,        о        чем        в        Единый государственный   реестр   юридических лиц  внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1045507037344.

ОАО «ОмскВодоканал» направило в адрес ФБУ ИЗ-55/1 проект государственного контракта № 604 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, который считается заключенным с момента его подписания и действует до 31.12.2010 (т.1 л.д.56-58). В приложение № 1 «Расшифровка лимитов водопотребления и водоотведения» (т.1 л.д. 59-60) был включен кроме самого учреждения и автобазы УИН  многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г.Омск, ул.Тарская, д.98.

ФБУ ИЗ-55/1 к данному государственному контракту подготовило протокол разногласий, в котором предлагало исключить жилой дом по ул.Тарская, д.98, из объектов, включенных в государственный контракт.

По получении подписанного проекта государственного контракта с протоколом разногласий от ФБУ ИЗ-55/1, ОАО «ОмскВодоканал» направило в адрес ФБУ ИЗ-55/1 протокол согласования разногласий к государственному контракту № 604 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, в котором все оспоренные пункты государственного контракта оставлены без изменения, т.е. в первоначальной редакции проекта государственного контракта.

Учитывая, что включенные пункты государственного контракта, по мнению ФБУ ИЗ-55/1, не соответствуют нормам действующего законодательства и невыгодны для ФБУ ИЗ-55/1, последнее 06.04.2010 обратилось в Омское УФАС России с заявлением от 06.04.2010 № 55/СИ-1/1641 (вх. № 2190 от 06.04.2010) о нарушении ОАО «ОмскВодоканал» антимонопольного законодательства.

Омским УФАС России издан приказ № 100 от 24.05.2010 о возбуждении дела о нарушении     антимонопольного     законодательства     и     создании Комиссии по рассмотрению дела.

По итогам рассмотрения материалов дела № 04/24-10 Омским УФАС России было принято решение от 26.07.2010 (резолютивная часть решения оглашена 12.07.2010), которым:

1.  признано доминирующим положение ОАО «ОмскВодоканал» на товарных рынках оказания услуг водоотведения (удаление и обработка сточных вод) и водоснабжения (сбор, очистка и распределение воды) с долей более пятидесяти процентов в г.Омске, в границах территории, охваченной инженерными сетями для оказания услуг водоотведения (удаление и обработка сточных вод) и водоснабжения (сбор, очистка и распределение воды) и прилегающей к ним;

2.  действия ОАО «ОмскВодоканал», выразившиеся в навязывании контрагенту - ФБУ ИЗ-55/1, условий государственного контракта № 604 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, невыгодных для него или не относящихся к         предмету      контракта,     злоупотреблением      доминирующим     положением и нарушающими п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ФЗ №135-ФЗ).

Также названным решением постановлено выдать ОАО «ОмскВодоканал» предписание о прекращении нарушения п.3 ч.1 ст.10 ФЗ РФ «О защите конкуренции» путем исключения из приложения № 1 к проекту государственного контракта № 604 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ объекта – жилого дома, расположенного по адресу: г.Омск, ул.Тарская, д.98.

Названным решением также постановлено материалы дела № 04/24-10 передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ОАО «ОмскВодоканал», предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписанием № 04/24-10 от 26.07.2010 ОАО «ОмскВодоканал» постановлено:

1. прекратить нарушение требований п.3 ч.1 ст.10 ФЗ РФ «О защите конкуренции» путем исключения из приложения № 1 к проекту государственного контракта № 604 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ объекта – жилого дома, расположенного по адресу: г.Омск, ул.Тарская, д.98;

2.    установить двадцатидневный срок для исполнения настоящего предписания со дня его получения;

3.    об исполнении предписания информировать Омское УФАС России не позднее пяти дней со дня его выполнения с приложением подтверждающих документов.

Полагая, что решение и предписание Омского УФАС России № 04/24-10 от 26.07.2010 не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права, свободы и законные интересы ОАО «ОмскВодоканал» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд. 

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение по делу подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению исходя из следующего.

Согласно ст.3 ФЗ №135-ФЗ «О защите конкуренции» он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Понятие доминирующего положения раскрывается в ст.5 данного закона, согласно которой доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как следует из имеющегося в материалах дела Приказом Омского УФАС России от 30.10.2008 № 140 (т.1 л.д.16-20) ОАО «ОмскВодоканал» включено в региональный раздел Реестра на товарном рынке оказания услуг водоотведения (удаление и обработка сточных вод) и водоснабжения (сбор, очистка и распределение воды) с долей более 50 % в г.Омске в границах территории, охваченной инженерными сетями для оказания услуг водоотведения (удаление и обработка сточных вод) и водоснабжения (сбор, очистка и распределение воды) и прилегающих к ним.

Таким образом, статус ОАО «ОмскВодоканал» как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на означенном выше товарном рынке подтверждается материалами дела и не оспаривается самим ОАО «ОмскВодоканал».

В силу указания ст.10 ФЗ  п.1 №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Перечень возможных действий (бездействий) назван в подпунктах 1-10 пункта 1 названной статьи, среди которых, в частности (пп.3), навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как было выше сказано, в проект государственного