Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2008 по делу n А46-5730/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

14 марта 2008 года

                                            Дело №   А46-5730/2007

Резолютивная часть постановления объявлена   28 февраля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  14 марта 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Семёновой Т.П.,

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания:   секретарем судебного заседания Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-387/2008)  открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания»  на  решение   Арбитражного суда  Омской области  от  27 ноября 2007 года по делу № А46-5730/2007 (судья  Голенкова Г.А.),

по иску предпринимателя  Первых Владимира  Григорьевича к  открытому  акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" о взыскании  285000,0 рублей

при участии в судебном заседании представителей: 

истца   Лазарева А.И. по доверенности  № 28-12/06 от 28.12.2007 года,

ответчика   Ивановой Г.В.  по доверенности  № 4295 от 11.08.2007 года,

УСТАНОВИЛ:

 Предприниматель Первых  Владимир Геннадьевич (далее истец, предприниматель)  обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» (далее ОАО «Омская энергосбытовая компания», ответчик, заявитель  по апелляционной  жалобе)  285000,0 рублей, излишне уплаченных по договору  купли-продажи энергии № 92-5376 от 06.08.2004 года. Иск обоснован ссылкой на статью 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Заявлением, поданным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ),  истец уточнил предмет иска и просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере  278240,19 рублей.

Решением по делу от 27.11.2007 года исковые требования предпринимателя удовлетворены.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что представленные истцом документы подтверждают исправное состояние счетчика электрической энергии в момент проверки, а составленный ответчиком акт от  08.12.2006 года, на основании которого произведено доначисление платы за энергию, содержит не соответствующие действительности сведения. 

Не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, ОАО «Омская энергосбытовая компания» обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить.

Заявитель полагает, что судом не в полной мере исследованы обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, а установленные судом обстоятельства не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Податель жалобы указывает:

- предъявленная ко взысканию сумма является платой за неучтенные объемы энергии, потребленной  истцом за период с  20.02.2006 по 08.12.2006 года, поэтому  не может являться неосновательным обогащением ответчика. Эта плата получена ответчиком в соответствии с законом и условиями договора  энергоснабжения, заключенного с истцом. 

- проверка прибора учета энергии, установленного на объекте истца, проводилась с помощью  высокоточного прибора  для измерения  величин и показателей  качества  электроэнергии «Электромонитор 3.3.», которым установлена  погрешность счетчика;

- представленное МУПЭП «Омскэлектро»  заключение выдано указанным лицом  по вопросам, не входящим в его компетенцию, поэтому решение суда первой инстанции, основанное на данном заключении не соответствует требованиям статей 64, 68 АПК РФ;

- направление  счетчика  в некомпетентный орган  на экспертизу фактически лишило  ответчика  возможности провести экспертизу компетентным органом,

- достоверность  акта технической проверки  прибора учета  от 08.12.2006 года  необоснованно  поставлена судом под сомнение;

-  установление вины  истца  в выявленном при проверке  нарушении  не входит в круг доказывания  по настоящему делу,  поскольку ответчик произвел доначисление  за фактический объем потребленной  истцом энергии с учетом выявленного недоучета  80,12%.  

В судебном заседании представитель ОАО «Омская энергосбытовая компания» доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснил,  что согласно обычаям делового оборота  ответчику предоставлено право  осуществлять доначисление  с момента последней проверки,  при этом время последней поверки должен доказать  потребитель.

Представитель истца считает  жалобу необоснованной, просил обжалуемое решение оставить без изменения.

В судебном заседании,  открытом  21.02.2008 года в 09-45 часов, объявлялся перерыв до  28.02.2008 года до 12-30 часов, после перерыва судебное заседание продолжено  с участием представителей истца и ответчика.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, участвовавших в судебном заседании,  суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

Отношения сторон, связанные  с подачей истцу  электрической энергии,  урегулированы договором  купли-продажи электрической энергии № 92-5376 от 06.08.2004 года, заключенным с ОАО «Омскэнерго» (энергоснабжающей организацией). ОАО «Омская энергосбытовая компания» является правопреемником ОАО «Омскэнерго» по указанному договору.

20.02.2006 года  специалистами МУПЭП «Омскэлектро» была проведена поверка установленного на объекте истца  по адресу: г. Омск, ул. 21 Амурская,  6А, счетчика  электрической энергии № 871202;  актом от 20.02.2006 года  установлено отсутствие  замечаний  к техническому состоянию  поверенного счетчика, а также зафиксированы показания счетчика (том дела 1 лист 12).

08.12.2006 года специалисты  ОАО «Омская энергосбытовая компания»  провели  проверку прибора учета, расположенного по вышеуказанному адресу. Проверка  была произведена с помощью  прибора «Энергомонитор-3.3.», а  данные прибора  были обработаны ответчиком  с помощью программы  «Энергомониторинг средств измерений» программного комплекса  «Энергомониторинг» Версия 3.3., в результате которой  был создан протокол  проверки счетчика.

В соответствии с актом  № 007126 от 08.12.2006 года  и протоколом проверки  в момент проверки  погрешность счетчика электрической энергии  № 871292, установленного на объекте истца, составила 80,12 % при допустимых +/- 2 - 2,5 %.   

В связи с указанным  ОАО «Омская энергосбытовая компания»  произведено  доначисление платы  за  фактическое  по  потребление  энергии  исходя из того,  что недоучет  составил 80,12 % от потребленного объема энергии.

Перерасчет произведен за период с последней поверки прибора в соответствии  с актом   МУПЭП «Омскэлектро»   – 20.02.2006 года  по 08.12.2006 года. Сумма перерасчета  в размере 278240,19 рублей  была предъявлена к оплате истцу по счету-фактуре № Э06-210953 от 31.12.2006 года (том дела 1 лист 140).

Данная сумма была оплачена истцом вместе с оплатой текущих показаний потребленной энергии, что подтверждается   ответчиком.

 По поручению суда   специалистами МУПЭП «Омскэлектро» была произведена проверка прибора учета электрической энергии   № 871202 тип счетчика  СА4У-И672М.

В соответствии  с актом  от  15.10.2007 года (том дела 1 лист 137)   представленный на проверку счетчик имеет  допустимую погрешность   в пределах от – 0,41%  при нагрузке 100% до +1,26 % при нагрузке  10%, то есть  работает  в  своем  классе точности  и   соответствует техническим   требованиям  данного типа.

Кроме того, при проведении проверки данного электрического счетчика установлено, что электросчетчик прошел госповерку в 3-м квартале 2002 года, что подтверждается государственной пломбой, имеющей оттиск III/02, государственная поверка осуществлялась в Омском центре Стандартизации и Метрологии, подлинность пломбы подтверждена, дополнительные пломбы энергоснабжающей организации, наклеенные на кожух электросчетчика, не нарушены.

Полагая, что у ответчика отсутствуют основания  требовать перерасчета стоимости потребленной энергии, поскольку  прибор учета   находился в исправном состоянии,  истцом  заявлен настоящий иск о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 278240,19 рублей.

Оценив  представленные доказательства, проверив обоснованность  доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 27.11.2007 года по делу № А46-5730/2007, приняв во внимание следующее.

В соответствии с пунктами 1 статей 539 и 544  ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Договором № 92-5376 предусмотрено, что расчетным прибором учета является прибор учета абонента.

Основы обеспечения единства измерений установлены в Законе Российской Федерации от 27.04.1993 № 4871-1 «Об обеспечении единства измерений».

В соответствии со статьей 1 данного Закона в процессе измерений должны использоваться технические устройства (средства измерений), прошедшие поверку (совокупность операций, выполняемых органами государственной метрологической службы с целью определения и подтверждения соответствия средств измерений установленным техническим требованиям).

В соответствии со статьей 15 названого закона средства измерений, подлежащие государственному метрологическому контролю и надзору, подвергаются проверке органами Государственной метрологической службы (другим уполномоченными органами и организациями).

Измерения должны осуществляться в соответствии с аттестованными в установленном порядке методиками. Порядок разработки и аттестации методик выполнения измерений определяется Госстандартом России  (статья  9 Закона).

Согласно пункту 2.7. Правил учета электрической энергии, утвержденных  Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем РФ 26.09.1996, зарегистрированных в Минюсте РФ 24.10.1996 за № 1182) государственный метрологический контроль и надзор за средствами измерений, применяемыми при проведении учета электроэнергии, осуществляется органами Госстандарта России и аккредитованными им метрологическими службами на основе действующей нормативной документации.

Следовательно, в соответствии с законом определение недостоверности показаний (сверхнормативной погрешности) допущенных  к эксплуатации приборов учета осуществляется только уполномоченными на то органами, к каковым ответчик не относится.

Из материалов дела  следует,  что  установление погрешности прибора учета энергии  произведено ответчиком  с помощью  прибора для измерения  величин  и показателей  качества электроэнергии  «Энергомонитором – 3.3.».

Право на применение данного прибора  для определения  погрешности  в показаниях расчетного прибора учета, ответчиком не доказано. 

Ответчик не указал, каким нормативным актом предусмотрено применение  данного прибора и на каком основании показаниям данного прибора должно отдаваться предпочтение перед показаниями расчетного прибора учета, прошедшего поверку в установленном законом порядке  компетентными органами.

Применение данного прибора  обусловлено инициативой самого ответчика и не регламентировано (предписано)  каким-либо нормативным актом или договором между сторонами.  

Поэтому определенная «Энергомонитором – 3.3.» погрешность  в показаниях прибора учета, зафиксированная актом № 007126 от 8.12.2006 года, не может считаться достоверной и доказанной ответчиком.

Как следует из акта МУПЭП «Омскэлектро» от 15.10.2007 года нарушения целостности пломб энергоснабжающей организации и поверителя на приборе учета не обнаружено.

При этом 13.12.2006 года тот же «Энергомонитор – 3.3.» определил погрешность расчетного прибора учета в размере +5,05% (акт № 007251, том 1 лист дела 13).

Таким образом, факт неисправности расчетного прибора учета абонента ответчиком в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не доказан.

Факт целостности пломб подтвержден актами МУПЭП «Омскэлектро» от 15.10.2007 года, от 20.09.2007 года, актом самого ответчика № 007237 от 19.12.2006 года (том 1 лист дела 105).

Указанные доказательства верно оценены судом первой инстанции как достоверные, поскольку представлены незаинтересованным и компетентным лицом (лицензия, том 1 листы дела 123-125).

Доводы апелляционной жалобы о том, что проведение экспертной проверки счетчика   Муниципальным унитарным предприятием «Омскэлектро» лишило  ответчика  возможности провести экспертизу компетентным органом, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание по следующим причинам:

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ ответчик был обязан доказать факт нарушения целостности пломб и неисправности прибора учета, поскольку он ссылался на это в обоснование своих возражений.

Частью 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что риск наступления последствий несовершения процессуальных действий лежит на стороне их не совершившей.

 В судебном заседании 17.09.2007 года истец заявил ходатайство о проведении экспертизы спорного прибора учета.

Однако ответчик не воспользовался своим правом на участие в обсуждении вопроса о проведении экспертизы, на выдвижение кандидатур экспертов, не предложил экспертное учреждение.

Напротив, ходатайством от 18.09.2007 года (том 1 лист дела 106) ответчик возражал против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы, полагая, что факт поверки можно установить только протоколом поверки установленной формы.

Поэтому ответчик не вправе в настоящее время ссылаться на то, что он был лишен возможности проведения надлежащей судебной экспертизы компетентным органом.

Ссылка на то, что МУПЭП «Омскэлектро» не является ни компетентным органом в области поверки узлов учета, ни экспертным учреждением, поэтому выданный им акт не мог быть положен в основу решения суда, не принимается судом апелляционной