Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2011 по делу n А46-11707/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 февраля 2011 года

                                                   Дело №   А46-11707/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  15 февраля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11299/2010) Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 07.02.2010 по делу № А46-11707/2010 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нортон Сталь» (ОГРН 1065503011837, ИНН 503096731) к инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска (ОГРН 1045507036816, ИНН 5504097777) о признании незаконным  и  отмене  протокола от 02.09.2010 № 133608 и постановления от 30.09.2010 о назначении административного наказания,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска – Захаров С.А. (удостоверение, по доверенности № 01-01/033802 от 02.12.2010 сроком действия 1 год); Дмитриева Е.В. (паспорт, по доверенности № 01-01/023310 от 29.07.2010 сроком действия 1 год);           

от общества с ограниченной ответственностью «Нортон Сталь» - Быкова Ю.И. (паспорт, по доверенности от 14.02.2011 сроком действия до 28.02.2011);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Нортон Сталь» (далее - ООО «Нортон Сталь», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее - ИФНС № 2 по Центральному АО г. Омска, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене протокола № 133608 об административном правонарушении от 02.09.2010 и постановления от 30.09.2010 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в сумме 30 000 руб. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.02.2010 по делу № А46-11707/2010 требование ООО «Нортон Сталь» к ИФНС № 2 по Центральному АО г. Омска о признании незаконным и отмене протокола № 133608 об административном правонарушении от 02.09.2010 и постановления от 30.09.2010 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 30 000 руб.  удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено полностью постановление ИФНС № 2 по Центральному АО г. Омска от 30.09.2010 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 30 000 руб. В части признания незаконным и отмене протокола № 133608 об административном правонарушении от 02.09.2010, производство по делу прекращено.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Поскольку проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие административного правонарушения, то такое событие, вменяемого обществу, суд первой инстанции посчитал недоказанным. Оспариваемое постановление от 30.09.2010 о назначении административного наказания судом первой инстанции отменено. Также суд указал, что оспариваемый протокол № 133608 об административном правонарушении от 02.09.2010 не является тем актом государственного органа, который порождает гражданские права и обязанности для сторон, он не нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем он не может быть оспорен в судебном порядке.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС № 2 по Центральному АО г. Омска обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить в полном объеме, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО «Нортон Сталь».

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что налоговый орган, осуществивший контроль за применением обществом контрольно-кассовой техники, действовал в пределах полномочий, определенных статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», который не содержит каких-либо запретов для налогового органа на осуществление проверочной закупки. Податель жалобы также указал, что лом черного металла сдавался не сотрудником налогового органа, а гражданином Булановым А.А. Считает установленным факт неприменения обществом контрольно-кассовой техники.

Представитель ИФНС № 2 по Центральному АО г. Омска в заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Омской области от 07.02.2010 по делу № А46-11707/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Нортон Сталь» в заседании суда пояснил, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено. Просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что ООО «Нортон Сталь» зарегистрировано в качестве юридического лица 14.02.2006 Инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска за основным государственным регистрационным номером 1065503011837, о чём выдано свидетельство серии 55 № 002776369.

Общество имеет лицензию ОМЧ № 000647 серии 55 МЕ 000073 от 04.04.2006 на осуществление заготовки, переработки и реализации лома чёрных металлов, выданную Министерством экономики Омской области.

В ходе проведённой Инспекцией 18.08.2010 проверки деятельности общества по соблюдению требований законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт установлено, что в пункте приёма лома чёрных металлов, расположенном по адресу: г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 219, принадлежащем обществу, при оказании услуги по приёму лома чёрного металла весом 8 кг., на общую сумму 50 руб., сотрудником ООО «Нортон Сталь» Черкасовой Л.Р. наличные денежные расчёты осуществлялись без применения контрольно-кассовой техники (ККТ).

По результатам проверки составлен акт № 117905 от 18.08.2010 проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт».

По факту выявленного нарушения 02.09.2010 инспекцией составлен протокол № 133608 об административном правонарушении.

Постановлением о назначении административного наказания общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.5 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 30 000 руб.    

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением.

07.12.2010 Арбитражным судом Омской области принято решение.

Означенное решение обжаловано ИФНС № 2 по Центральному АО г. Омска в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные в связи со следующим.

В статье 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Право налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением организациями и предпринимателями требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, а так же проводить проверки выдачи кассовых чеков предусмотрено пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, абзацем 2 пункта 1 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах РФ», Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 504 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Однако суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что проверочная закупка в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон № 144-ФЗ) является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Право проведения налоговыми органами оперативно-розыскных мероприятий Законом № 144-ФЗ не предусмотрено (статья 13 Закона).

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговых органов право проведения проверочных закупок не предоставлено, суд апелляционной инстанции полагает, что данная закупка проведена специалистом Инспекции за пределами предоставленных ему полномочий.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что контрольная закупка производилась не сотрудником налогового органа, а гражданином Булановым А.А.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе, следующие обстоятельства:

- наличие события административного правонарушения;

- лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность;

- виновность лица в совершении административного правонарушения.

Наличие либо отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, перечень которых содержится в статье 26.2 КоАП РФ, включающий в себя, в том числе, протокол об административном правонарушении, который согласно статье 28.2 КоАП РФ составляется при совершении каждого административного правонарушения.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе, время, место и событие административного правонарушения, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, объяснение законного представителя юридического лица, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Как усматривается из протокола № 133608 от 02.09.2010 об административном правонарушении 18.08.2010 в 13 час. 19 мин. при проведении проверки пункта черных металлов гражданином Булановым Александром Александровичем (свидетель) был сдан металл в количестве 8 кг., кассовый чек должностным лицом ООО «Нортон Сталь» ему выдан не был.

Однако, в протоколе на странице 2 в графе «свидетели» Буланов А.А. в качестве свидетеля не записан, его подписи в протоколе не имеется. Отметки о разъяснении ему прав и обязанностей также не имеется.

В постановлении № 22 от 09.09.2010 о назначении административного наказания отражены те же обстоятельства и указано, что факт нарушения подтверждается объяснением Буланова А.А. от 18.08.2010.

Однако в материалах дела не имеется объяснения Буланова А.А., в связи с чем не представляется возможным установить лицо, производившее контрольную закупку.

Из объяснения генерального директора ООО «Нортон Сталь», на которое ссылается налоговый орган как на доказательство, что контрольная закупка производилась именно свидетелем Булановым А.А., следует, что в объяснении речь идет о гражданине Булакове А.А., как о лице, при помощи которого сотрудником налогового органа была совершена контрольная закупка.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих тот факт, что проверочная закупка была