Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2011 по делу n А70-10784/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 февраля 2011 года

                                                      Дело №   А70-10784/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  14 февраля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11276/2010) открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 ноября 2010 года, принятое по делу № А70-10784/2010 (судья Голощапов М.В.) по иску открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» (ИНН 5902183094) к обществу с ограниченной ответственностью «Интехком +» о взыскании задолженности в размере 117 423 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» – не явился, извещено; 

от общества с ограниченной ответственностью «Интехком +» – не явился, извещено; 

установил:

Открытое акционерное общество «Уралсвязьинформ» (далее – ОАО «Уралсвязьинформ») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Интехком+» (далее – ООО «Интехком+») о взыскании задолженности по оплате услуг связи за март 2009 года в размере 117 423 рублей 70 копеек.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18 ноября 2010 года по делу № А70-10784/2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Уралсвязьинформ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, По мнению подателя жалобы, фактическое оказание истцом ответчику услуг связи на заявленную сумму подтверждается нарядами от 23.10.2008.

Кроме того, от ОАО «Уралсвязьинформ» поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела копий нарядов от 23.10.2008 № 23642, от 23.10.2008 № 23643, акта сверки, сертификата соответствия, тарифов на услуги доступа к сети Интернет, доверенности от 25.03.2010.

ООО «Интехком+» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании статей 156, 266 АПК РФ  судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представленные истцом дополнительные доказательства в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20 октября 2008 года в адрес ОАО «Уралсвязьинформ» поступило заявление от ООО «Интехком +» с просьбой рассмотреть возможность проведения телефонной связи с дальнейшей установкой, подключения Интернета ADSL, статического адреса (л.д. 12).

По утверждению истца, на основании данного заявления Тобольским ТУЭС Тюменский филиал электросвязи ОАО «Уралсвязьинформ» доступ к сети Интернет по технологии ADSL ответчику был предоставлен.

07  апреля 2009 года в адрес Тобольского ТУЭС Тюменский филиал электросвязи ОАО «Уралсвязьинформ» поступило заявление ООО «Интехком+» от 06 апреля 2009 года № 27, в котором ответчик выразил свое несогласие с выставленным счетом от 31 марта 2009 года № 01050650/14630596 на сумму 113 341 рубля 93 копеек, ссылаясь на то, что телефон с выделенной линией Интернет подключен в октябре 2008 года, услуги оплачены, но фактически пользование Интернетом не осуществлялось.

При этом ООО «Интехком +» подготовило письмо от 16 января 2009 года № 6 с просьбой перенести телефон по новому адресу: г. Тобольск, М. Сибирская, 12.

Как указывает истец, в марте 2009 года подключения к сети Интернет производились с DSLAMa установленного на АТС RL-3 10 плата, 19 порт (72-TOB-EDG001-DSL-12 atm 1/1/13/19:8.35). На данном порту скроссирован телефон: 24-65-43 принадлежащий абоненту. По утверждению истца, трафик был скачен самим абонентом (л.д. 15).

13 июля 2009 года истец направил ответчику письмо, в котором сообщил ООО «Интехком+» о том, что несанкционированное подключение по предоставленному логину и паролю для доступа к сети Интернет отсутствовало (л.д. 14).

Ссылаясь на указанные обстоятельства, в настоящем деле ОАО «Уралсвязьинформ» предъявило ко взысканию с ответчика задолженность по оплате услуг сети передачи данных за март 2009 года в размере 117 423 рублей 70 копеек.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьей 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что услуги оказываются оператором связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи, которые издаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 17 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32 (далее - Правила) установлено, что услуги связи по передаче данных оказываются на основании возмездного договора.

В соответствии с пунктом 24 Правил договор заключается в письменной форме в 2 экземплярах, один из которых вручается абоненту, или путем осуществления конклюдентных действий. Путем осуществления конклюдентных действий заключается только срочный договор об оказании разовых услуг по передаче данных в пунктах коллективного доступа.

Пунктом 26 Правил оказания услуг связи по передаче данных установлен перечень обязательных данных, подлежащих включению в договор.

Согласно пункту 27 Правил в договоре об оказании услуг связи по передаче данных должны быть указаны следующие существенные условия: используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных; оказываемые услуги связи по передаче данных; система оплаты услуг связи по передаче данных; порядок, сроки и форма расчетов.

Договор в виде единого документа, подписанного истцом и ответчиком, в материалы дела не представлен.

Между тем в соответствии со статьей 162 Гражданского кодекса Российской Федерации несоблюдение сторонами простой письменной формы сделки, за исключением случаев, прямо указанных в законе или соглашении сторон, не влечет ее недействительность, а лишь лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Правоотношения по предоставлению услуг связи по своей правовой природе являются отношениями по возмездному оказанию услуг и подлежат регулированию нормами, предусмотренными главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке предусмотренные в договоре (статья 781 ГК РФ).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела в предмет доказывания входит факт оказания услуг исполнителем (истцом) в спорный период, наличие долга и его размер.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства.

На основании части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В соответствии со статьей 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В силу пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 896 «Об утверждении Перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации» установлено, что оборудование, используемое оператором связи для учета объема оказанных услуг, и автоматизированные системы расчетов подлежат обязательной сертификации.

Оказывая услуги связи передачи данных, истец должен иметь технические и профессиональные ресурсы для отслеживания информации об объёме услуг связи, полученных абонентами сети.

Определением от 26 октября 2010 года суд первой инстанции предлагал истцу обосновать размер заявленных исковых требований (представить в материалы дела документы, подтверждающие объем полученных ответчиком услуг, сертификацию оборудования учета, счет, акт), подтвердить принадлежность телефонного номера ответчику.

Однако данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи, в нарушение статьи 65 АПК РФ, пункта 2 статьи 54 Закона «О связи», пункта 44 Правил в материалах дела отсутствует.

Детализация услуг связи, содержащая объем оказанных оператором связи услуг, равно как и иные допустимые доказательства в подтверждение объема спорных услуг, в материалы дела истцом не представлены.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что представленная истцом в материалы дела копия письма от 08 июля 2009 года № 108, копия сертификата соответствия, приложения к сертификату соответствия, копия тарифов на предоставляемые услуги, не являются надлежащими доказательствами в подтверждение обоснованности заявленного иска.

Указанные документы не подтверждают факт оказания услуг ответчику и их объем.

Не являются допустимыми доказательствами в подтверждение факта оказания услуг и их объема и дополнительные документы, представленные истцом суду апелляционной инстанции в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

Так, наряды от 23.10.2008 подтверждают только факт установки основного телефона по заказу ООО «Интехком+», подключение к AD, а также подключение к сети Интернет по выделенной линии.

 Однако сам факт предоставления ответчику доступа к сети связи, на чем настаивает истец в апелляционной жалобе, не является достаточным основанием для выводов как о фактическом оказании истцом ответчику спорных услуг, их объеме, а равно  технической возможности такого оказания в спорный период.

Допустимых доказательств оказания истцом ответчику услуг передачи данных в марте 2009 года истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

В частности, несмотря на наличие у него сертификата соответствия в отношении автоматизированной системы расчетов «Билл-Мастер» (версия ПО 6), данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных, исключительно которые достоверно подтверждают факт оказания и объем услуг по передаче данных, ОАО «Уралсвязьинформ» к материалам дела не приобщил.

Более того, согласно акту приема-передачи конфиденциальной информации от 16 апреля 2009 года (л.д. 16) по предоставленному в соответствии с указанным актом логину и паролю для настройки доступа к сети Интернет, доступ к сети с телефонного номера 24-65-43 мог осуществляться только с апреля 2009 года.

Сведений о предоставлении истцом ответчику доступа к сети Интернет с присвоением логина и пароля до этого времени в материалах дела не имеется.

Таким образом, то обстоятельство, что ответчик в марте 2009 года пользовался номером 24-65-43 и у него возникла обязанность по оплате услуг связи, не доказано.

Акт истца от 08.07.2009 № 108 о проверке начисления за трафик абоненту ООО «Интехком+», в котором содержатся сведения о подключения с логина 77720080534 в марте 2009 года и скроссированности его на телефонный номер 24-65-43, допустимым и достаточным доказательством в подтверждение доводов истца не является. 

Принадлежность этого логина ответчику не доказана. Тем более, что логин и пароль относится к числу конфиденциальной информации в сфере оказания услуг передачи данных.

Акт сверки за период с 01.03.2008 по 30.11.2010 ответчиком не подписан.

Поскольку представленными в материалы дела доказательствами факт оказания истцом ответчику услуг сети передачи данных и их