Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 по делу n А75-7583/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», следует, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений на товарах истца и ответчика является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

При определении сходства обозначений исследуются звуковое, графическое и смысловое сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в обозначении.

Согласно абзацу 6 пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 14.4.2.2 вышеуказанных Правил сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив и сравнив в соответствии со статьей 71 АПК РФ зарегистрированный товарный знак «МАГИЯ ЗОЛОТА» и знак «Магия золота +», суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии сходства указанных обозначений, а также наличии и опасности их смешения в глазах потребителя.

Указанные обстоятельства ответчиком не оспариваются. В части данных выводов суда первой инстанции возражений сторонами не заявлено.

Подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ предусмотрено, что за незаконное использование товарного знака правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Требование о взыскании с ответчика компенсации в размере 1 200 000 рублей 00 копеек истец основывает условиями договора от 15.12.2008 № 74/08 коммерческой концессии (л.д. 13-16), заключенному между ЗАО «Серебряный век» и ООО «Ювелирная компания «Магия Золота», зарегистрированному ФГУ ФИПС от 04.02.2009 за № РД0046530, а так же дополнительного соглашения от 05.10.2009 к договору коммерческой концессии (л.д. 17), зарегистрированному ФГУ ФИПС от 24.12.2009 за № РД0058710.

Из пунктов 1.2. и 1.3. договора от 15.12.2008 № 74/08 коммерческой концессии следует, что пользователю передано право использования товарного знака «Магия золота» на всей территории Российской Федерации для индивидуализации товаров, работ или услуг 14 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ), в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ответчик незаконно использует товарный знак путем размещения в вывесках по адресу: 628600, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, город Нижневартовск, улица Дружбы Народов, дом 24.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что истец не доказал, что ответчик незаконно использовал товарный знак на всей территории Российской Федерации и способами, перечисленными в пункте 1.2. договора от 15.12.2008 № 74/08 коммерческой концессии, в связи с чем нельзя признать, что истец для определения эталона исчисления компенсации за незаконное использования товарного знака, предоставил доказательства достаточные для определения цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Кроме того, из пункта 1.1 договора № 74/08 коммерческой концессии следует, что предметом данного договора является предоставление пользователю не только исключительных прав на товарный знак «Магия Золота», но и секреты производства (ноу-хау), что не противоречит статьям 1469, 1489 ГК РФ.

В исковом заявлении истец просит взыскать с ответчика двукратный размер стоимости права использования товарного знака, при этом расчет цены иска в размере 1 200 000 руб. произведен с учетом передачи секретов производства.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика 1 200 000 руб. является необоснованным.

В апелляционной жалобе истец указал, что доказательством, подтверждающим цену, которая взимается за право пользование товарным знаком «МАГИЯ ЗОЛОТА», являются дубликаты платежных поручений по оплате договора коммерческой концессии № 74/08 от 15.12.2008, которые приложены к апелляционной жалобе.

Однако, приложенные истцом к апелляционной жалобе копии документов (письмо № 16/04 от 20.08.2010, письмо № 7/19/09 от 28.09.2010, платежные поручения № 198 от 24.07.2009, № 351 от 17.12.2009, № 265 от 14.10.2009) не могут быть предметом оценки в суде апелляционной инстанции в связи со следующим.

            Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

В силу части 3 названой статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).  

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении приложенных к жалобе документов к суду первой инстанции истец не обращался, невозможность  их представления по уважительным причинам суду первой инстанции не обоснована,  несмотря на то, что, суд предлагал истцу представить документы в подтверждение своих возражений.

Суду апелляционной инстанции истец также не заявил ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов, а лишь приложил их к апелляционной жалобе.

 При таких обстоятельствах приобщение дополнительных доказательств не соответствует положениям части 3 статьи 268 АПК РФ, поименованные документы остаются в материалах дела, но оценке не подлежат.

В апелляционной жалобе истец указал, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требования об опубликовании решения в печатном издании, на момент подачи искового заявления таким печатным изданием являлось ОАО «Редакция газеты «МЕСТНОЕ ВРЕМЯ».

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности осуществляется, в частности, путем предъявления требования: о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что истцом заявлено требование о публикации решения суда без указания конкретного печатного издания, следовательно, удовлетворение требования в подобном виде не будет обладать признаком исполнимости, исковые требования о возложении на ответчика обязанности опубликовать в центральном печатном органе города Нижневартовска судебное решение, удовлетворению не подлежат.

Кроме того, истцом не представлено доказательств того, что ответчик публиковал что-либо в печатном издании ОАО «Редакция газеты «МЕСТНОЕ ВРЕМЯ». А поэтому ссылка на решение Арбитражного суда Кировской области от 02.12.2010 по делу № А28-7128/2010, из которого следует, что ответчиком (ООО «БАЙРОН») в печатном издании необоснованно опубликована реклама и использованием товарного знака истца (ЗАО «Серебряный век»), является необоснованной.

Таким образом, истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения в обжалуемой части, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.10.2010 по делу № А75-7583/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк

Е.П. Кливер