Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 по делу n А46-12949/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Вышеприведенные обстоятельства проведения ИП Добрыниным Д.В. интерактивных онлайн-игр свидетельствуют о том, что участникам данных игр предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска. При этом возможным последствием игры является выигрыш участником кредитов, за которые предприниматель обязуется выплачивать участнику игры сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Так, факт получения выигрышей в сумме 100. при осуществлении игры в интерактивном клубе предпринимателя расположенного в помещении торгового  павильона, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Гашека, д.12/2 подтверждается объяснением Лозяк Д.Г.

Также материалами дела, а именно актом проверочной закупки от 06.09.2010, подтверждается факт того, что предприниматель оказывал посетителям клуба услуги по организации участия в азартных играх.

При этом ИП Добрыниным Д.В. не представлено никаких доказательств того, что при проведении проверки он действовало в рамках субагентского договора. В частности, не имеется подтверждения выдачи соответствующих квитанций по установленной форме при приеме и выдаче денежных средств, получения извещений Принципала о назначении премий отдельным клиентам, предоставления отчета Агенту о ходе выполнения поручения, перечисления ему денежных средств и т.п.

Вместе с тем, довод апелляционной жалобы о невозможности  осуществления расчетов предпринимателя с Агентом и предоставления отчета о выполнении поручения в рамках заключенного субагентского договора по причине изъятия 06.09.2010 оборудования, поименованного в акте изъятия от 06.09.2010, не опровергает возможности предоставления предпринимателем таких доказательств (квитанций по установленной форме при приеме и выдаче денежных средств, получения извещений Принципала о назначении премий отдельным клиентам, предоставления отчета Агенту о ходе выполнения поручения, перечисления ему денежных средств и т.п.) посредством иного оборудования, не задействованного в проведении азартных игр.

Факт организации предпринимателем именно азартных игр, а не иной деятельности, подтверждается также актами исследований от 28.09.2010, составленным  специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Мамонтовым И.Е., согласно которому на изъятых у ИП Добрынина Д.В. жестких дисках установлена единственная программа «Novotech», что свидетельствует об использовании компьютеров для осуществления азартных игр.

При этом квалификация специалиста Мамонтова И.Е. подтверждается дипломом, на который имеется ссылка в вышеназванных актах и он представлен  в материалы дела. Кроме того, мнение специалиста какими-либо иными доказательствами не опровергнуто.

Учитывая, что вменяемое предпринимателю правонарушение заключается в организации и проведении азартных игр, при этом не имеет значения то обстоятельство, каким способом производился прием ставок от участников игр: наличными денежными средствами, либо посредством электронных платежей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство предпринимателя о привлечении к участию в деле в качестве специалиста Зинакова Николая Дмитриевича, с целью демонстрации работы платежной системы «Open Pay» и установления возможности использования клиентом денежных средств на своем счете по своему усмотрению, а именно оплачивать мобильную связь, интернет, коммунальные платежи и прочие товары и услуги.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным довод апелляционной жалобы о незаконной конфискации оборудования, не принадлежащего  предпринимателю на праве собственности.

Из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении предпринимателя к административной ответственности, Арбитражный суд Омской области правомерно пришел к выводу о необходимости конфискации изъятого имущества.

Довод апелляционной жалобы о том, что решение по данному делу принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, а именно: собственника конфискованного имущества, не находит своего подтверждения, и опровергается содержанием обжалуемого решения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.05.1999 № 8-П, конфискация, как мера административного наказания может быть предусмотрена не только в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя.

Более того, из содержания обжалуемого судебного акта не следует, что он принят о правах и обязанностях третьего лица, поскольку, во – первых, в описательной или мотивировочной части решения не содержатся выводы либо суждения арбитражного суда о правах или обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Во – вторых, в резолютивной части решения Арбитражным судом Омской области прямо не  указано на права или обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле.

Учитывая изложенное и оценив в соответствии со статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истекли, наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в минимальном размере.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельной ссылку апелляционной жалобы о том, что Арбитражный суд Омской области при назначении предпринимателю административного наказания инстанции не учел смягчающие условия привлечения к административной ответственности, поскольку наличие таковых судом апелляционной инстанции не установлено, и в апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял законное и обоснованное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.12.2010 по делу №  А46-12949/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

О.Ю. Рыжиков

Н.Е. Иванова