Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 по делу n А46-12949/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 февраля 2011 года

                                                      Дело №   А46-12949/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  03 февраля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей  Рыжикова О.Ю., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем  Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10929/2010) индивидуального предпринимателя Добрынина Дмитрия Валерьевича на решение Арбитражного суда Омской области от 02.12.2010 по делу №  А46-12949/2010 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению Прокурора Ленинского административного округа г. Омска о привлечении индивидуального предпринимателя Добрынина Дмитрия Валерьевича к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Добрынина Дмитрия Валерьевича –Устюжанин Р.В. по доверенности от 22.10.2010 сроком действия 08.03.2011;

от Прокурора Ленинского административного округа г. Омска – Терехин А.А., предъявлено удостоверение ТО № 084013 действительно до14.05.2012;

установил:

Прокурор Ленинского административного округа г. Омска Бондаренко В.А. (далее – Прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Добрынина Дмитрия Валерьевича (далее – ИП Добрынин Д.В., предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 12.10.2010.

Решением от 02.12.2010 по делу №  А46-12949/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные прокурором требования, привлек ИП Добрынина Д.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией оборудования, изъятие которого зафиксировано согласно протоколу осмотра места происшествия от 06.09.2010, а именно: системные блоки в корпусе черного цвета фирмы Crown без серийных номеров в количестве 5 штук, системные блоки в корпусе черного цвета без названия и номеров в количестве 5 штук, системный блок в корпусе черного цвета серийный номер 323-28 без названия в количестве 1 штуки.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на осуществление предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, не соблюдение предпринимателем установленного запрета деятельности по организации и проведению азартных игр, что подтверждается: актом гласной проверочной закупки от 06.09.2010, составленным оперуполномоченным ОБЭП ОМ № 4 УВД по г. Омску лейтенантом милиции Козинским А.М., протоколом осмотра места происшествия от этой же даты, объяснениями Лозяк Д.Г., Пахотина А.А., Мамонтова И.Е., Швайцера М.В., актами исследования от 28.09.2010.

Кроме того, суд первой инстанции сослался на отсутствие в материалах дела доказательств, того, что при проведении проверки и гласной проверочной закупки заинтересованное лицо действовало в рамках субагентского договора № М-072 от 01.09.2010.

В апелляционной жалобе ИП Добрынин Д.В., ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Прокурора.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции при вынесении решения о конфискации  системных блоков не учел положения части 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которых имущество  может быть  безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация). При этом  предприниматель собственником конфискованного имущества не является.

ИП Добрынин Д.В. считает, что,  принимая решение о конфискации системных блоков, суд первой инстанции принял решение в отношении прав третьего лица – законного собственника  конфискованного имущества, не привлеченного к участию в деле.

В судебном заседании представитель ИП Добрынина Д.В. поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

В устном выступлении в заседании суда апелляционной инстанции Прокурор отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном от отзыве, считает решении суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Добрынин Дмитрий Валерьевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска 02.02.2005 за основным государственным регистрационным номером 305550603300020, о чем выдано свидетельство серии 55 № 001663215.

06.09.2010 сотрудниками ОБЭП ОМ № 4 УВД г. Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр в отношении ИП Добрынина Д.В. в помещении торгового павильона (торговое место 4П), расположенного по адресу: г. Омск, ул. Гашека, д. 12/2, используемого предпринимателем на основании договора аренды, заключенного 23.08.2010 с ИП Беденко С.М (арендодатель).

По результатам проведения проверочных мероприятий установлено следующее.

01.09.2010 обществом с ограниченной ответственностью «Новотэк» (Агент) от имени и в интересах принципала – Multyvest Trading Ltd. (Nassau, Bahamas) во исполнение условий агентского договора от 10.04.2009 с ИП Добрыниным Д.В. (Субагент) заключен субагентский договор № М-072.

Пункта 1.1 Раздела 1 названного субагентского договора установлено, что Субагент обязуется по поручению Агента совершать действия, определенные пунктом 1.2 настоящего Договора (безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему расчетов «Open Pay» (далее – Система); осуществлять действия по приему входящих платежей от Клиентов; передавать входящие платежи, принятые от Клиентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам; производить выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе; перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых входящих платежей и суммой выплат), а Агент обязуется уплачивать Субагенту вознаграждение за оказываемые услуги.

Согласно пункту 2.1.1 указанного договора субагент обязуется безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему с помощью принадлежащего Субагенту стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет.

По положениям пункта 2.1.2 названного договора субагент обязуется выполнять действия по приему входящих платежей от Клиентов Системы. Прием входящих платежей оформляется выдачей клиенту квитанции по форме, установленной Приложением № 2 к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 2.1.4 упомянутого договора субагент обязуется незамедлительно по требованию Клиента производить выплату денежных средств, имеющихся на балансе Клиента в платежной системе. В случае назначения Принципалом премий отдельным Клиентам, Субагент обязуется производить выплату премий на основании извещения Принципала, полученного по электронным каналам связи. Выплата денежных средств оформляется выдачей клиенту квитанции по форме, установленной Приложением № 2 к настоящему договору.

Субагент ежемесячно не позднее 5 числа текущего месяца предоставляет отчеты Агенту о ходе исполнения поручения (пункт 2.1.5 договора), являющегося предметом настоящего договора, по форме, установленной Приложением № 3 к настоящему договору. Ежедневно (в рабочие дни) перечисляет Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых входящих платежей и суммой выплат (пункт 2.1.7 договора).

Вместе с тем, как отмечает прокурор, 06.09.2010 в период проведения проверки сотрудниками ОБЭП ОМ № 4 УВД по г. Омску установлено, что в помещении торгового павильона, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Гашека, д. 12/2, осуществляется игорная деятельность с использованием компьютерной техники, подключенной к сети Интернет с денежным выигрышем.

Администратором принимаются денежные средства, вводится равное внесенной сумме количество баллов в выбранный клиентом компьютер, на мониторе компьютера высвечивается сумма бонусных баллов, предоставляющих игроку право сыграть в игру на компьютере путем неоднократного нажатия на клавиши управления компьютером с целью увеличения количества бонусных баллов. При выпадении выигрышной комбинации клиент вправе обменять бонусные баллы на денежный эквивалент.

Так, 06.09.2010 в 21 час. 20 мин. в указанном нежилом помещении с помощью покупателя Пономарева В.В. произведена проверочная закупка у администратора Миснер В.Г. В результате произведенной проверочной закупки Пономаревым В.В. (покупателем) после уплаты денежной суммы в размере 100 руб. была осуществлена контрольная игра на компьютере. Кассовый аппарат при проведении проверочной закупки не использовался, квитанция не выдавалась, о чем 06.09.2010 составлен акт гласной проверочной закупки, акт личного досмотра, протокол осмотра места происшествия; взяты объяснения понятых Швайцера М.В., Пахотина А.А.

Факт получения выигрыша в сумме 100 руб. при осуществлении игры в названном клубе подтверждается объяснением Лозяк Д.Г.

С места происшествия согласно протоколу осмотра от 06.09.2010 изъяты системные блоки в количестве 11 штук с обозначением соответствующих индивидуализирующих признаков, опечатанные печатью № 49 ОМ-4 УВД по г. Омску, скреплены подписями участвующих лиц.

На основании отношения оперуполномоченного ОБЭП ОМ № 4 УВД по г. Омска лейтенанта милиции Маренко О.Ф. от 15.09.2010 специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Мамонтовым И.Е. были исследованы десять системных блоков, изъятых в ходе проверки у ИП Добрынина Д.В. Согласно актам исследования от 28.09.2010 основное назначение компьютеров – использование их как средство подключения к игровым ресурсам через программу «Novotech.exe», для проведения азартных игр. Данная информация следует и из объяснения Мамонтова И.Е.

Рассмотрев материалы проверки, установив отсутствие у предпринимателя разрешения на проведение азартных игр, 12.10.2010 прокурор Ленинского административного округа г. Омска советник юстиции Бондаренко В.А. в отношении ИП            Добрынина Д.В. вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

02.12.2010 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как усматривается из материалов дела, на основании установленного в результате проведенной заявителем проверки факта осуществления ИП Добрыниным Д.В. деятельности по проведению азартных игр с использованием компьютеров, заинтересованному лицу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное вышеуказанной статьей КоАП РФ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В силу части 3 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии с частью 9 статьи 16 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям законодательства.

Согласно пункту 4 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации