Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 по делу n А70-4289/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Из материалов дела следует, что обществу принадлежит лотерейный клуб, расположенный по адресу: г. Тобольск, 4-й микрорайон, стр. 71, в котором находится 52 единицы лотерейного оборудования. В лотерейном клубе осуществляется проведение стимулирующей лотереи, организатором которой является ООО «Азарт»  (протокол осмотра от 30.03.2010 (л.д. 12).

Директор общества по факту осуществления стимулирующей лотереи дал объяснения (л.д.17), из которых следует, что основным видом деятельности ООО «Азарт» является продажа полиграфической продукции и проведение тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс» при помощи лотерейного оборудования. Проведение лотереи заключается в следующем: клиент приобретает полиграфическую продукцию в месте нахождения лотерейного клуба (календарь – 100 руб., открытка – 500 руб., блокнот 1000 руб.), после чего получает возможность принять участие в стимулирующей лотерее. Клиент предъявляет чек, который ему выдали после покупки, в соответствии с этим чеком ему начисляются подарочные баллы из расчета 1 балл – 1 руб., после чего он может приступить к игре.

Управляющий лотерейного клуба Офливанов Ю.А. пояснил, что после приобретения клиентом полиграфической продукции оператор начисляет бонусные баллы на лотерейном оборудовании и клиент приступает к розыгрышу. В случае выигрыша клиент приглашает оператора, который фиксирует сумму. Денежные средства выдаются из кассы. Фамилия, имя, отчество игрока, которые получили выигрыш нигде не фиксируются (объяснения л.д. 21).

Из указанного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных балов по соотношению 1 рубль – 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара.

Кроме того, введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо самостоятельно управляет процессом игры на оборудовании.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Таким образом, указанную деятельность общества суд первой инстанции правомерно отнес к деятельности по организации азартных игр.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции также учитывает стоимость товара, который реализуется обществом с проведением стимулирующей лотереи. Так, из материалов дела следует, что для участия в лотереи физическое лицо приобретает календарь, открытку, блокнот. Цена названного товара при реализации обществом превышает его закупочную стоимость в десятки раз (календарь продаются по цене за 100 руб. за шт.; открытка продается обществом за 500 руб. за шт.; блокнот продается обществом за 1000 руб. шт.).

Данная стоимость является явно завышенной и чрезмерно превышающей стоимость аналогичного товара, реализуемого иными лицами.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия оценивает критически обстоятельство осуществления обществом деятельности по реализации товаров с проведением стимулирующей лотереи как способа увеличения продаваемого товара.

Кроме того, в помещении, в котором общество осуществляет свою деятельность, расположено 52 лотерейных автомата, что, при наличии всего трех наименований реализуемого товара, свидетельствует о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности по реализации полиграфических изделий и проведению стимулирующей лотереи.

Доводы общества о том, что используемое им оборудование относится к лотерейному по признакам отсутствия игровой программы и наличия сертификатов соответствия, суд апелляционной инстанции отклоняет.

В материалах дела имеется сертификат соответствия (л.д. 99) из которого следует, что данный документ выдан на электрооборудование ООО «СХНТЦИС «РЕГЛАМЕНТСЕРТ», а в подзаголовке «Продукция» указана «Плата лотерейная ВидеоГейм-1».

Между тем, в материалах дела не имеется доказательств того, что данный сертификат соответствия имеет отношение к лотерейному оборудованию общества. Напротив, лотерейное оборудование общества имеет название «Лотерейный терминал «Lat-03» и «Lat-02». В свидетельствах о приемке лотерейного оборудования (л.д. 41-76) отсутствует указание на плату лотерейную «ВидеоГейм-1».

Таким образом, апелляционный суд считает недоказанным относимость рассмотренного сертификата соответствия лотерейному оборудованию, при помощи которого общество осуществляет организацию азартных игр.

Одним из доводов подателя жалобы является отсутствие по настоящему делу экспертного заключения по вопросу о том, является ли спорное оборудование лотерейным либо игровым.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для проведения экспертизы, так как обстоятельства дела и представленные доказательства, свидетельствуют о принадлежности рассматриваемого оборудования к игровому.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В рассматриваемом случае суду не требуется специальных познаний для определения функций оборудования общества. Предназначение оборудования как игрового либо лотерейного устанавливается на основании внешних признаков, определяющих участие в игровом процессе клиента и определения выигрышной комбинации, дающей право на получение суммы выигрыша.

По таким же основаниям следует отклонить довод ООО «Азарт» относительно не назначения судом первой инстанции экспертизы по заявлению общества.

Далее, одним из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, является отсутствие оценки судом первой инстанции возражений общества, заявленных в отзыве на заявление Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области. А именно: спорная деятельность не подлежит лицензированию; лотерейные терминалы имеют сертификат соответствия и не содержат игровых программ; протокол по делу об административном правонарушении не содержит описание события вменяемого правонарушения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с заявлением общества об отсутствии в тексте решения суда первой инстанции оценки возражений ООО «Азарт». Однако, в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное обстоятельство не является основанием для отмены судебного акта.

Кроме того, перечисленные выше возражения по существу не опровергают выводы суда первой инстанцию относительно организации обществом азартных игр.

Так, относительно довода об отсутствии в действующем законодательстве требования о получении лицензии на осуществляемую деятельность необходимо указать следующее.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) относилась к лицензируемым видам деятельности до 30.06.2009. После указанного срока, вправе продолжить свою деятельность игорные заведения, расположенные исключительно в игорных зонах и имеющие разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у заинтересованного лица отсутствует, действия ООО «Азарт» должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Правомерность изложенной позиции была подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по делу № 5889/10 от 05.10.2010.

Что касается довода о наличии сертификата соответствия на спорное оборудование и отсутствия игровых программ, то данный довод ранее был предметом оценки суда апелляционной инстанции на страницах 9-10 настоящего постановления.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на протокол по делу об административном правонарушении, который не содержит описание события вменяемого правонарушения, является несостоятельной, поскольку в названном протоколе (л.д.11) четко указано на осуществление обществом деятельности по проведению и организации азартных игр. А именно, «30 марта 2010г в 16 ч.25м. по адресу Тюменская область г. Тобольск 4 мкр,стр.71 в лотерейном клубе ООО «Азарт» … осуществлялось проведение региональной тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс» с использованием игровых автоматов в количестве 52 штук, Т.е. осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения. В нарушение ч.4 ст.5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

Кроме того, в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В материалах административного дела помимо протокола по делу об административном правонарушении имеются: протокол осмотра, изъятия, объяснения директора общества и управляющего лотерейным клубом, из которых видны обстоятельства рассматриваемого дела и событие вменяемого правонарушения.

Дополнительно ООО «Азарт» в тексте апелляционной жалобы сослалось на несвоевременное изготовление судом первой инстанции текста судебного акта в полном объеме.

Данный довод следует отклонить по причине его недоказанности.

В соответствии со статьей 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда (часть 1).

 В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения (часть 2).

Из материалов дела следует, что резолютивная часть судебного акта была оглашена 24.05.2010, а решение в полном объеме изготовлено 28.05.2010, то есть в пределах установленного законом срока.

Текст судебного акта общество получило 01.06.2010, что соответствует требованиями статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о сроке направления решений стороне.

Доказательств того, что общество в период с 28.05.2010 по 31.05.2010 обращалось в суд за выдачей на руки судебного акта и, что ему в этом было отказано, в материалах дела не имеется.

Таким образом, довод о нарушении срока изготовления судебного акта следует отклонить.

Учитывая приведенные обстоятельства, привлечение ООО «Азарт» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правомерным.

Удовлетворяя требования Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены