Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 по делу n А70-4289/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 февраля 2011 года

                                                        Дело №   А70-4289/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  26 января 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Кливера Е.П.., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4942/2010) общества с ограниченной ответственностью «Азарт» на решение Арбитражного суда Тюменской области  от 28.05.2010 по делу № А70-4289/2010 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области Колесникова Э.О. к обществу с ограниченной ответственностью  «Азарт» о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Азарт» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области Колесникова Э.О. – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области в лице старшего инспектора Колесникова Э.О. (далее – Центр БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, административный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Азарт» (далее – ООО «Азарт», общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.05.2010 по делу № А70-4289/2010 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией игрового оборудования.

ООО «Азарт» решение суда первой инстанции обжаловало в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

06.04.2010  старшим инспектором Колесниковым Э.О. Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области было установлено, что в лотерейном клубе ООО «Азарт», расположенном по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 4 мкр., стр.71, осуществляется проведение региональной тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс» с использованием игровых автоматов в количестве 52 штук, то есть осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения в нарушение части 4 статьи 5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

Поскольку разрешение на проведение азартных игр у ООО «Азарт» отсутствует, в отношении общества был составлен протокол по делу об административном правонарушении № 294 от 06.04.2010 по признакам правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного протокола Центром БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области было подано заявление в арбитражный суд о привлечении ООО «Азарт» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, на основании установленных в ходе проверки обстоятельств и правовых актов, регулирующих отношения в сфере осуществления деятельности по организации азартных игр и лотерей, пришел к выводу, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр. Суд посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО «Азарт» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

В апелляционной жалобе ООО «Азарт» выражает свое несогласие с выводами суда первой инстанции. Указывает, что оно не осуществляет организацию и проведение азартных игр, а также, что используемое им лотерейное оборудование не может быть отнесено к игровым автоматам, а стимулирующая лотерея не является азартной игрой.

Общество считает, что суд первой инстанции неверно истолковал положения Федерального закона «О лотереях» и на основе предположений сделал необоснованные выводы о том, что используемое обществом оборудование является игровым.

Кроме того, податель жалобы полагает, что судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права – суд не дал оценки возражениям и доказательствам, приведенным обществом в обоснование своей позиции и не разрешил ходатайство о проведении экспертизы оборудования на предмет отнесения его к лотерейному.

Общество также считает, что оно не может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за отсутствие специального разрешения, поскольку деятельность по организации азартных игр может осуществляться только на специально определенной территории (игровая зона), к которой не относится Тюменская область. Следовательно, деятельность по организации и проведению азартных игр без разрешения на осуществление такого рода деятельности, может быть квалифицирована как административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 стать 14.1 КоАП РФ, только в случае совершения подобного рода деяния на территории игровой зоны.

Помимо этого, податель жалобы указал, что судом первой инстанции нарушен срок изготовления решения в полном объеме.

Центр БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших ходатайства о его отложении (статья 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»).

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового