Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 по делу n А70-4146/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

обязательство выполнить работы в объеме,  согласованном сторонами , в установленный срок и с надлежащим качеством в соответствии с требованиями контракта и технического задания (пункт 6.2.1 контракта).

Как указано выше, площадь неликвидированной свалки  составила 0,2 га.

С учетом позиции сторон по делу, указанное обстоятельство, никем из лиц, участвующих в деле не оспаривается. Подтверждается материалами дела, в том числе заключением судебной экспертизы.

Таким образом, факт ненадлежащего исполнения обязательств  по ликвидации свалки на всей площади (3 га) , установлен входе судебного разбирательства.

Пунктом 7.1 контракта стороны установили, что при нарушении исполнителем пункта 6.2.1 заказчик вправе взыскать с исполнителя ранее выплаченные средства с уплатой неустойки в виде штрафа в размере 20 % от общей суммы, предоставленной заказчиком по настоящему контракту.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств согласно статье 329 ГК РФ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается в соответствии со статьей 330 ГК РФ определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно расчет Департамента размер неустойки составил 399 800 руб. (цена контракта * 20 %).

Суд апелляционной инстанции считает возможным и верным исчислить размер неустойки, исходя из размера перечисленного заказчиком исполнителю аванса в сумме 597 000 руб., поскольку это соответствует буквальному содержанию пункта 7.1 контракта, согласно которому неустойка составляет 20 % от общей суммы, предоставленной заказчиком.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное  значение содержащихся в нем слов и выражений (пункт 1 статьи 431 ГК РФ).

В пункте 7.1. договора стороны согласовали размер штрафа от суммы, предоставленной по договору. Включение в текст слова «предоставленной»  позволяет  сделать вывод о том, что данная сумма не является суммой контракта. Иное из буквального толкования пункта 7.1. контракта не следует.

Таким образом, с ответчика в пользу истца следует взыскать 119 400 руб. неустойки (597 000 руб. * 20 %).

Подлежащим удовлетворению суд апелляционной инстанции считает требование Департамента о взыскании с ООО «МДС» 12 000 руб.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 15 ГК РФ).

Ранее установлено, что факт выполнения ответчиком работ не в полном объеме подтверждается материалами дела.

Для определения площади, занятой отходами в районе с.Абалак в границах заказника «Абалакский природно-исторический комплекс», и, соответственно, для определения объема невыполненной ООО «МДС» работы, Департамент обратился  к специалисту Ращупкину А.Ю., стоимость услуг которого в соответствии с условиями договора № 48/Э-09 от 30.10.2009, сметой расходов,  составила 12 000 руб.

Данные расходы истца являются убытками, подлежащими взысканию с ООО «МДС», как с лица, действия которого   находятся в причинной связи  с понесенными расходами.    Эти  расходы понесены истцом   в связи с тем, что ответчик не в полном объеме исполнил свои обязательства по контракту, а также отказался признать до обращения в суд  факт невыполнения  работ на площади 0,2 га, в частности, не подписал акт осмотра. 

 Расходы на оплату услуг по договору № 48/Э-09 , по мнению суда, необходимы истцу для восстановления своего права, находятся в непосредственной связи с действиями ответчика. Эти расходы  следует признать также обоснованными,  несмотря на то, что в ходе судебного разбирательства была проведена судебная экспертиза, которая подтвердила доводы истца со ссылкой  на заключение специалиста.

Требование Департамента недропользования и экологии Тюменской области в  сумме 12000,0 руб.  подлежит удовлетворению на основании статей 15, 393 ГК РФ.

Таким образом, по первоначальному иску требования подлежат удовлетворению в сумме 131400 руб.

ООО «МДС» обратилось в суд со встречным иском о взыскании 1 981 203 руб. задолженности за фактически выполненные работы по государственному контракту № 24/Э-09 от 03.09.2009. В обоснование своих требований общество ссылается на односторонний акт приемки выполненных работ № 1.1 от 03.11.2009 и справку о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д.115-118). на сумму 1 979 203 руб. Поясняет, что указанная сумма соответствует фактически выполненным работам в рамках контракта (очистка территории от несанкционированной сватки на площади 2,8 га и вывозу ТБО в объеме 14 387 куб.м.); работы на оставшейся площади равной 0,2 га было невозможно провести в связи с большим скоплением ТБО на участке, нежели предусмотрено условиями контракта.

Суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, считает встречные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к контракту) содержание и объем работ определены следующим образом: сгребание отходов в кучи – 14 тыс. куб. м. на 3 га; погрузка отходов в транспортные средства – 14 тыс. куб.м.; вывозка отходов на специализированное место – 4 тыс. куб.м. на свалку д.Полуяново и 10 тыс. куб.м. на свалку г.Тобольска; выгрузка отходов – 14 тыс. куб.м.; буртование – 4 тыс. куб.м.; зачистка территории свалки от мусора – 3 га; планирование участка с несанкционированной свалки – 3 га.

Таким образом, стоимость работ по контракту определена,  исходя из стоимости работ по уборке мусора объемом 14 тыс. куб. м.

Суд считает, что представленный в дело акт приемки выполненных работ № 1.1 от 03.11.2009 и справка о стоимости выполненных работ и затрат не являются надлежащими доказательствами стоимости фактически выполненных обществом работ.

С целью определения объема вывезенных с участка площадью 2,8 га отходов, а также объема отходов, находящихся на участке площадью 0,2 га, по ходатайству ответчика, судом назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено ООО «Артель – С».

По результатам проведенной экспертизы эксперт пришел к выводу, что «вывезенный объем отходов точно определить невозможно, однако можно с достаточной уверенностью сказать, что в сопоставлении с рядом залегающими отходами, объем вывезенного мусора с 2,8 га может быть не менее 14 тыс. куб.м.».

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

По мнению суда апелляционной инстанции, экспертиза действительно не позволяет установить фактически вывезенный ООО «МДС» объем отходов, поскольку содержит приблизительные сведения относительно этого обстоятельства, вследствие чего не может считаться судом допустимым доказательством для определения стоимости фактически выполненных ООО «МДС» работ.

 Между тем, стороны не определили в контракте, что количество вывезенного мусора должно дополнительно фиксироваться сторонами. Договором лишь было предусмотрено, что исполнитель обязан вывезти определенное количество мусора с определенной по площади территории – 14 тыс. куб. м с площади 3 га.   

Факт выполнения работ по вывозу мусора  с площади 2,8 га установлен входе судебного разбирательства.   

Однако,  невозможность определения экспертом фактического количества вывезенного мусора в силу объективных причин (мусор уже был вывезен), не является основанием для отказа в  оплате в полном объеме.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Цена контракта согласно смете, являющейся неотъемлемой частью контракта (приложение № 2), составила 1 990 000 руб. (пункт 3.1). Стоимость является постоянной, изменению или (и) индексации не подлежит (пункт 3.2).

Учитывая условия контракта и вышеназванных норм  закона, суд считает, что исполнителю при определении стоимости выполненных работ  следует исходить из цены, согласованной сторонами.

Как указано выше, общая стоимость  работ по контракту определена исходя из стоимости работ по вывозу 14 тыс. куб. м мусора. Следовательно, условия договора позволяют определить среднюю стоимость вывоза 1 куб. м. мусора (стоимость по контракту / объем) .

Такое определение стоимости услуг по вывозу объясняется в частности, спецификой предоставленного объекта. На момент  заключения договора стороны согласились с тем,  что  согласованный объем в количестве 14 тыс. куб. м как минимум имеется в наличии.

Экспертным путем установлено, что на площади 0,2 га, неочищенной от мусора, залегает  4267 куб. м.  С учетом этого можно установить, что  ответчиком как минимум был вывезено 9733 куб. м (14000 – 4267 куб. м).

Доводы истца по встречному иску со ссылкой на документы, подтверждающие вывоз мусора в ином количестве (л.д. 114 том 1), следует отклонить, поскольку отсутствуют сведения о том, что по договору № 741 от 10.01.2009 вывозился только мусор со спорного объекта, учитывая, что договор с ООО «Паритет» заключен до заключения государственно контракта.  Прием мусора по договору № 741 происходил без определения его происхождения. 

Действительно,  заключение эксперта указывает на то, что мусора на свалке могло быть более 14 тыс. куб. м., но это, как указано выше, объективно не доказано.  Этот вывод  сделан экспертом с учетом плотности залегаемого мусора на неочищенной территории, которая может не соответствовать плотности залегания мусора на очищенной территории. Исходя из того,  что   выполнение дополнительных объемов работ по вывозу мусора в объеме, превышающем 14 тыс. куб. м,  сторонами не согласовано, суд принимает во внимание объем, согласованный сторонами, так как доказательств обратного не представлено.   

Стоимость фактически выполненных обществом работ судом рассчитывается следующим образом:

1 990 000 руб. цена контракта / 14 000 куб.м. объем работ, предусмотренный условиями контракта, = 142,14 руб. стоимость работ по вывозу 1 куб.м. отходов;

14 000 куб.м. объем работ, предусмотренный условиями контракта, - 4 267 куб.м. объем отходов, определенный экспертом, на неочищенном участке площадью 0,2 га = 9 733 куб.м. объем отходов, вывезенных ООО «МДС» с участка площадью 2,8 га, очистка которого сторонами не оспаривается;

9 733 куб.м. * 142,14 руб. стоимость работ по вывозу 1 куб.м. отходов = 1 383 488,62 руб. стоимость работ, фактически выполненных ООО «МДС».

С учетом перечисления согласно условиям контракта заказчиком исполнителю аванса в размере 597 000 руб. с Департамента в пользу общества следует взыскать 786 448,62 руб.

Таким образом, встречный иск подлежит частичному удовлетворению.

Возражения ответчика по встречному иску по вышеизложенным основаниям не принимаются судом во внимание. В ходе судебного разбирательства установлено, что стоимость работ превышает перечисленный аванс, доказательств обратного ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Учитывая вышеизложенное, по первоначальному иску с ООО «МДС» в пользу Департамента недропользования и экологии Тюменской области следует взыскать 131 400 руб. (119 400 руб. неустойки и 12 000 руб. убытков), а по встречному иску – взыскать с Департамента в пользу ООО «МДС» 786 448,62 руб. стоимости выполненных работ. В удовлетворении остальной части исков судом отказано.

Расходы по оплате государственной пошлины по первой и апелляционной инстанциям распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Департамент недропользования и экологии Тюменской области в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от оплаты. В связи с чем, расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску не распределяются (по первой и апелляционной инстанциям).

По встречному иску на Департамент подлежат отнесению расходы по государственной пошлине в размере 13 024,90 руб. по первой инстанции и 793,91 руб. по апелляционной инстанции.

Так как ООО «МДС» при подаче встречного иска оплачено только 2 000 руб. государственной пошлины, хотя в связи с увеличением размера требований подлежало уплате 32 812,03 руб., то с общества следует довзыскать в федеральный бюджет недостающую сумму. Вместе с тем, с учетом частично удовлетворения встречного иска и необходимостью отнесения расходов на Департамент (13 024,90 руб. по первой инстанции и 793,91 руб. по апелляционной инстанции), часть государственной пошлины подлежит взысканию с Департамента в бюджет.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 2 статьи 269, пунктом 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Департамента недропользования и экологии Тюменской области удовлетворить частично.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Мастердорстрой» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.10.2010 по делу № А70-4146/2010 изменить, изложить его резолютивную часть следующим образом:

Первоначальный иск удовлетворить частично:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью  «Мастердорстрой» (ОГРН 1087206001904,