Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 по делу n А70-4146/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 февраля 2011 года

                                                       Дело №   А70-4146/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  26 января 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-11236/2010) общества с ограниченной ответственностью  «Мастердорстрой» и (регистрационный номер 08АП-10581/2010) Департамента недропользования и экологии Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.10.2010 по делу № А70-4146/2010 (судья Максимова Н.Я.),

принятое по иску Департамента недропользования и экологии Тюменской области (ОГРН 1057200722061, ИНН 7202137635) к обществу с ограниченной ответственностью  «Мастердорстрой» (ОГРН 1087206001904, ИНН 7206038995) о взыскании 1 008 800 руб.,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью  «Мастердорстрой» к Департаменту недропользования и экологии Тюменской области о взыскании 1 979 203 руб.,

установил:

Департамент недропользования и экологии Тюменской области (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области  с иском к обществу с ограниченной ответственностью  «Мастердорстрой» (далее - ООО «МДС», ответчик, Обющество) о взыскании 597 000 руб. неотработанного аванса по государственному контракту № 24/Э-09 от 03.09.2009,  штрафа за нарушение обязательств по  контракту  в сумме 399 800 руб., а также 12 000 руб. убытков в размере стоимости экспертизы согласно договору № 48/Э-09 от 30.10.2009.

Требования Департамента мотивированы ненадлежащим исполнением ООО «МДС» обязательств по выполнению работ по ликвидации несанкционированной свалки, расположенной в границах заказника «Абалакский природно-исторический комплекс». Вследствие чего истец просит взыскать с ответчика стоимость перечисленного аванса,  уплатить штраф и возместить убытки.

ООО «МДС» на основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявлен встречный иск о взыскании 50 000 рублей задолженности по оплате выполненных работ.

В порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ, общество уточнило исковые требования по встречному иску, просило взыскать с Департамента 1 981 203 руб. задолженности по государственному контракту (т.1, л.д.139).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

ООО «МДС» указало на надлежащее исполнение обязательств по ликвидации свалки на площади 2,8 га; оставшиеся 0,2 га невозможно было выполнить по причине существенного превышения установленной цены работ. Требует оплаты  стоимости  фактически выполненной работы.

Решением от 28.10.2010 по делу № А70-4146/2010 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении первоначального и встречного исков отказал (в резолютивной части решения ошибочно указано на удовлетворение встречно иска; это противоречит выводам, изложенным в мотивировочной части судебного акта), с ООО «МДС» в доход федерального бюджета взыскал 30 812 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, Департамент недропользования и экологии Тюменской области в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом податель жалобы ссылается на доводы, изложенные в исковом заявлении. а именно: ненадлежащее исполнение ответчиком  обязательств, предусмотренных государственным контрактом.

ООО «МДС» также обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой на решение от 28.10.2010 по делу № А70-4146/2010, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Общество считает правомерными требования о взыскании с Департамента стоимости фактически выполненных работ, при этом отказ заказчика от подписания документов о принятии выполненных работ является необоснованным.

Не согласно с судом первой инстанции в том, что невозможно точно определить объем фактически выполненной работы (вывезенный объем отходов). Суд не учел, что объем работ подтвержден актом выполненных работ, накладными на вывоз отходов, а также заключением Ращупкина А.Ю.

Судом оставлено без внимания то обстоятельство, что контрактом установлено заранее невыполнимое задание:  ликвидировать свалку на площади 3 га в объеме 14 тыс. куб.м., в то время как на самом деле на указанной площади залегает больший объем отходов.

Департамент в представленном в суд письменном отзыве просит оставить апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явились.

О месте и времени рассмотрения жалобы ответчика ООО «Мастердорстрой» и Департамент недропользования извещены телеграммой, отчеты о вручении приобщен к материалам дела.

Апелляционная жалоба ответчика ООО Мастердорстрой» на решение суда была принята к производству определением по делу от 21.01.2011. К этому времени уже назначена к рассмотрению в судебном заседании апелляционная жалоба Департамента. Жалобы назначены к рассмотрению в одном судебном заседании (_______________). Поскольку от Департамента получен отзыв на апелляционную жалобу ООО «Мастердорстрой», а также учитывая, что о месте и времени  судебного разбирательства по апелляционной жалобе Департамента  стороны были извещены заблаговременно, извещение лиц, участвующих в деле, о рассмотрении жалобы ООО «Мастердорстрой» в судебном заседании 26.01.2011 посредством телеграммы, полученной сторонами 23.01.2011,  не нарушает прав сторон.

 На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ  судебное заседание суда апелляционной инстанции проведено в  отсутствие истца и ответчика.   

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 03.09.2009 между Департаментом недропользования и экологии Тюменской области (заказчик и ООО «МДС» (исполнитель) заключен государственный контракт № 24/Э-09 (далее - контракт), в соответствии с пунктом 2.1 которого заказчик финансирует, а исполнитель выполняет работы по ликвидации несанкционированной свалки, расположенной в границах заказника «Абалакский природно-исторический комплекс».

Приложением № 1 к контракту, стороны согласовали техническое задание, определяющее наименование работ, место выполнения работ, содержание и объем работ, сроки выполнения, требования к выполнению работ и особые условия.

Сроки работ – начало с момента подписания контракта, окончание не позднее 2 месяцев с момента подписания контракта (пункты 4.1, 4.2).

Цена контракта согласно смете, являющейся неотъемлемой частью контракта (приложение № 2), составила 1 990 000 руб. (пункт 3.1). Стоимость является постоянной, изменению или (и) индексации не подлежит (пункт 3.2).

В соответствии с пунктом 3.4 контракта заказчик в течение 10 банковских дней после подписания контракта и предоставления счета должен выплатить исполнителю аванс в размере 30 % от стоимости работ в сумме 597 000 руб.

Оставшаяся сумма в размере 1 393 000 руб. выплачивается в течение 10 дней после приемки работ, с момента подписания сторонами актов формы КС-2 и справок формы КС-3 (пункт 3.4 контракта).

Во исполнение условий контракта Департамент перечислил ООО «МДС» денежные средства в сумме 597 000 руб. платежным поручением от № 242516 от 22.09.2009 (т.1, л.д.42).

28 октября 2009 года комиссией в составе заместителя начальника отдела особо охраняемых природных территорий Департамента недропользования и экологии Тюменской области, главы Абалакского сельского поселения проведен осмотр земельного участка в месте проведения работ по ликвидации несанкционированной свалки, расположенной в границах заказника «Абалакский природно-исторический комплекс», в ходе которого установлено, что земельный участок от отходов очищен не полностью, площадь неликвидированной свалки составила 0,2 га.

Согласно акту от 12.11.2009 (повторный осмотр) земельный участок от отходов очищен не полностью (т.1, л.д.39). Представитель ООО «МДС» от подписания указанного акта отказался, ссылаясь на то, что работы выполнены в соответствии с техническим заданием.

Департамент, полагая, что общество не в полном объеме выполнило работы по государственному контракту, отказался от подписания акта приемки выполненных работ № 1.1 от 03.11.2009 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д.115-118).

16 ноября 2009 Департамент направил в адрес ООО «МДС» акт разногласий по объему выполненных работ (т.1, л.д.37), в котором указал, что исполнителем не убраны отходы на площади 0,2 га, установлен срок для устранения недостатков работ – 05.12.2009.

Письмом от 24.11.2009 общество отказалось от подписания указанного акта, указав то, что работы выполнены в соответствии с техническим заданием.

Департаментом в адрес общества направлена претензия исх. № 5055 от 10.12.2009 с требованием о возврате аванса в размере 597 000 руб. и неустойки в размере 399 800 руб. (т.1, л.д.20-21).

Получив отказ от исполнения  требований  претензии, Департамент обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в дело документы,  считает заявленные Департаментом требования подлежащими частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Условиями контракта определено, что заказчик в течение 10 банковских дней после подписания контракта и предоставления счета должен выплатить исполнителю аванс в размере 30 % от стоимости работ в сумме 597 000 руб.; оставшаяся сумма в размере 1 393 000 руб. выплачивается в течение 10 дней после приемки работ, с момента подписания сторонами актов формы КС-2 и справок формы КС-3 (пункт 3.4 контракта).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пояснениям Департамента,  истец отказался от подписания акта приемки выполненных работ № 1.1 от 03.11.2009 и справки о стоимости выполненных работ и затрат, поскольку исполнителем не в полном объеме выполнены работы по уборке отходов.

Выполнение исполнителем работ не в полном объеме подтверждается представленными в дело доказательствами:

согласно условиям технического задания, ООО «МДС» обязалось выполнить работы по зачистке территории несанкционированной свалки от мусора площадью 3 га и планировке участка несанкционированной свалки площадью 3 га; однако согласно актам осмотра земельного участка от 28.10.2009, 12.11.2009 земельный участок от отходов очищен не полностью;

площадь, на которой  остались отходы,  определена специалистом  Ращупкиным А.Ю., действующим на основании договора № 48/3-09 от 30.10.2009, заключенного с Департаментом недропользования и экологии Тюменской области. Предприниматель по договору обязался выполнить работы по географической привязке и определению площади, занятой отходами в районе с.Абалак в границах заказника «Абалакский природно-исторический комплекс». Согласно заключению, составленному Ращупкиным А.Ю., площадь неликвидированной свалки составила 0,2 га. (т.1, л.д.29).

Эти же выводы содержатся  в результатах проведенной по настоящему делу судебной экспертизой.

Таким образом, следует считать установленным, что работы ответчиком работы выполнены  не в полном объеме, а именно: не ликвидирована свалка на площади 0,2 га.

Суд первой инстанции требование истца по возврату перечисленного аванса посчитал необоснованным, поскольку, факт выполнения работ ответчиком установлен материалами дела, в том числе заключением ИП Ращупкина А.Ю.

Отказ в удовлетворении искового заявления в части взыскания 597 000 руб. неотработанного аванса по государственному контракту № 24/Э-09 от 03.09.2009 не является предметом апелляционного обжалования, поэтому в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Департамент в своей апелляционной жалобе просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ООО «МДС» неустойки в размере 399 800 руб. и убытков в виде стоимости экспертизы в размере 12 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции необоснованно отказано истцу во взыскании с ответчика неустойки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 309, 310 ГК РФ).

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1 статьи 421 ГК РФ).

ООО «МДС», подписав контракт, приняло на себя