Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2011 по делу n А75-3948/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

31 января 2011 года

                                                        Дело №   А75-3948/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  24 января 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10053/2010) общества с ограниченной ответственностью «Балтийская строительная компания - 41» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 07.10.2010 по делу № А75-3948/2010 (судья Тихоненко Т.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Балтийская строительная компания - 41» (ОГРН 1035005511342, ИНН 5029068321) к обществу с ограниченной ответственностью «Нягань-лесстройсервис» (ОГРН 1038600206578, ИНН 8610015179) о взыскании 51 119 720 руб. 37 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью  «Балтийская строительная компания - 41» – представители Иванова Т.С. (паспорт, доверенность № 18 от 18.05.2010 сроком действия один год), Ткачева Л.В. (удостоверение № 499 выдано 03.02.2003, доверенность № 3 от 18.01.2011 сроком действия один год); 

от общества с ограниченной ответственностью «Нягань-лесстройсервис» – представители Акопян Ю.Т. (паспорт, доверенность от 01.01.2011 сроком действия до 31.12.2011), Ларман А.А. (удостоверение № 181 выдано 09.12.2002, доверенность от 01.01.2011 сроком действия до 31.12.2011);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Балтийская строительная компания - 41» (далее – ООО «Балтийская строительная компания - 41», истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Нягань-лесстройсервис» (далее – ООО «Нягань-лесстройсервис», ответчик) о взыскании денежных средств по контракту № 41-369/2 от 05.03.2009 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Программа технического перевооружения и реконструкции ООО «Востокнефтепровод» 2009» в размере 51 119 720 руб. 37 коп., из которых 24 837 000 руб. - основного долга, 24 837 000 руб. - штрафа в порядке пункта 28.1.8 контракта, 1 445 720 руб. 37 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, расторжении контракта.

На основании статей 49, 125, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом первой инстанции дважды отказано в удовлетворении ходатайства в части принятия к рассмотрению в рамках дела вновь заявленных, против первоначально поданного иска, исковых требований о взыскании штрафных санкций, начисленных на основании пунктов 28.1.4, 28.1.7, 28.1.2, 28.1.13, 28.1.14 контракта № 41-369/2 от 05.03.2009, а также новых требований по пунктам 28.1.2, 28.1.13, 28.1.13.1, 28.1.14 контракта № 41-369/2 от 05.03.2009.

В порядке статьи 49 АПК РФ судом первой инстанции приняты к рассмотрению уточненные исковые требования о взыскании основного долга в размере 24 837 000 руб., штрафа в размере 29 104 200 руб., начисленного на основании пункта 28.1.2 контракта № 41-369/2 от 05.03.2009, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 675 151 руб. 86 коп., а также принят отказ от требования о расторжении контракта № 41-369/2 от 05.03.2009.

На основании статей 106, 110 АПК РФ судом первой инстанции принято к рассмотрению заявление истца о взыскании с ответчика 50 040 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа – Югры от 07.10.2010 по делу № А75-3948/2010 производство по делу в части требования о расторжении контракта № 41-369/2 от 05.03.2009 прекращено. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, ООО «Балтийская строительная компания - 41» в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит изменить обжалуемый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме в размере 75 341 865 руб. 46 коп., из которых 24 837 000 руб. – сумма основного долга, 29 104 200 руб.  – штраф,  начисленный на основании пункта 28.1.8 контракта № 41-369/2 от 05.03.2009, 2 675 151 руб. 86 коп.- проценты за пользование чужими денежными средствами, 23 283 руб. 20 коп. – неустойка, начисленная согласно пункту 28.1.2. контракта № 41-369/2 от 05.03.2009, 890 582 руб. 40 коп. – неустойка, начисленная согласно пункту 28.1.13 контракта № 41-369/2 от 05.03.2009, 8 905 824 руб. – неустойка, начисленная согласно пункту 28.1.13.1. контракта № 41-369/2 от 05.03.2009, 8 905 824 руб. – неустойка, начисленная согласно пункту 28.1.14. контракта № 41-369/2 от 05.03.2009.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на необоснованность отказа суда первой инстанции в принятии к рассмотрению уточненных исковых требований.

Ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, а именно статьи 161 АПК РФ, выразившееся в нарушении порядка реагирования суда на заявление о фальсификации доказательств (акта сдачи-приемки от 22.04.2009, соглашения о расторжении контракта от 16.06.2009).

Отмечает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Автодом».

Считает, что в связи с односторонним отказом от контракта № 41-369/2 от 05.03.2009 сумма выплаченного и неотработанного аванса подлежит возврату истцу.

Указывает, что судом первой инстанции не дана оценка договору о залоге техники № 41-469/5 от 31.03.3009, заключенного в обеспечение контракта № 41-369/2 от 05.03.2009.

От ООО «Нягань-лесстройсервис» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела соглашения от 16.06.2009 о передаче прав и обязанностей по контракту № 41-369/2 от 05.03.2009, а также акта комиссии от 09.05.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Соглашение от 16.06.2009 о передаче прав и обязанностей по контракту № 41-369/2 от 05.03.2009, а также акт комиссии от 09.05.2009, не были представлены истцом в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания.

Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документом в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении указанных документов к материалам дела.

Представители ответчика в заседании суда апелляционной инстанции высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Ответчик не возражал против рассмотрения дела в апелляционной инстанции в пределах заявленной апелляционной жалобы, что в соответствии со статьей 268 АПК РФ препятствует рассмотрению дела в полном объеме.

Истец в суде апелляционной инстанции просил удовлетворить апелляционную жалобу, указывая на прекращение между сторонами договорных обязательств, ссылаясь на соглашение от 16.07.2009, что отражено в протоколе судебного заседания от 24.01.2011.

Между тем, согласно пункту 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Данное положение закреплено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Требование истца со ссылкой на соглашение от 16.07.2009 не являлось предметом рассмотрения суда первой инстанции.

 Более того, факт наличия данного соглашения оспаривался истцом путем подачи заявления о фальсификации документов в порядке статьи 161 АПК РФ.

В связи с чем данный довод не подлежит оценке судом апелляционной инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и дополнение к ней, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого акта в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 05.03.2009 между ООО «Балтийская строительная компания - 41» (генподрядчик) и ООО «Нягань-лесстройсервис» (подрядчик) заключен контракт № 41-369/2 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Программа технического перевооружения и реконструкции ООО «Востокнефтепровод» 2009», по условиям которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ и услуг по объекту «Вдольтрассовый проезд, 76 км на участке км 1678 - км 1754 (L = 76 км)» в соответствии с условиями контракта и рабочей документацией, включая: выполнение строительно-монтажных работ по новому строительству вдольтрассового проезда; поставку материалов и оборудования (за исключением материалов и оборудования поставки истца согласно графика поставки и мобилизационных расходов) и обеспечением проведения входного контроля на строительной площадке.

В статье 5 контракта № 41-369/2 от 05.03.2009 стороны согласовали сроки и порядок выполнения работ со ссылкой на график выполнения работ; срок окончания выполнения работ не позже 05.08.2009.

При квалификации отношений, сложившихся между сторонами суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), регламентирующими отношения сторон из договора подряда.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 3.1. контракта № 41-369/2 от 05.03.2009, цена составляет 291 042 000 руб.

Порядок и условия платежей определены сторонами в статье 4 контракта № 41-369/2 от 05.03.2009 в редакции дополнительного соглашения № 1 (том 1,л.д. 78-79). В частности, предусмотрено перечисление истцом ответчику первой части аванса в размере 10 % от контрактной цены, что составляет 29 104 200 руб. в течение двух календарных дней с даты получения первой части аванса от заказчика (ООО «Востокнефтепровод») и представления ответчиком истцу оригинала счета ответчика на сумму аванса в соответствии с  распределением контрактной цены и графиком объемов финансирования (приложение № 2).

Во исполнение условий контракта № 41-369/2 от 05.03.2009 истец перечислил ответчику авансовый платеж в сумме 24 837 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениям № 138 от 16.03.2009, № 139 от 18.03.2009 (том 1, л.д. 85-86), а также платежными поручениями контрагентов истца по его письмам со ссылкой на взаиморасчеты по договору займа и подряда (том 1, л.д. 87-88, 99-100).

Получение денежных средств в указанной сумме ответчиком не оспаривается, дополнительно подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 16.06.2009, подписанному сторонами и скрепленному печатями в отсутствие замечаний (том 1, л.д. 91).

Истец, утверждая, что контракт № 41-369/2 от 05.03.2009 расторгнут по правилам пункта 32.1.2., статьи 717 ГК РФ, обратился в суд с настоящим иском о взыскании с ООО «Нягань-лесстройсервис» основного долга в размере 24 837 000 руб., составляющего сумму выплаченного и неотработанного аванса.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Аналогичное право генподрядчика предусмотрено статьей 32 контракта № 41-369/2 от 05.03.2009.

Так, в соответствии с пунктом 32.1. контракта № 41-369/2 от 05.03.2009  генподрядчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке, уведомив об этом подрядчика в письменной форме, в том числе в случае, когда подрядчик допускает задержку начала выполнения работ более чем на 15 календарных дней по причинам, независящим от генподрядчика; допускает документально подтвержденный случай нарушения сроков выполнения работ, установленных месячно-суточным графиком выполнения работ (пункт 32.1.2.)

При этом, в силу пункта 32.3 контракта № 41-369/2 от 05.03.2009 уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта вручается подрядчику за 20 календарных дней до предполагаемой даты одностороннего расторжения контракта. К уведомлению должны быть приложены документы, подтверждающие обстоятельства, являющиеся основанием для отказа от исполнения контракта (акты о невыходе на объект, срыве сроков, некачественном выполнении работ и т.д., подписанные представителями генподрядчика и технологического надзора).

В нарушение статьи 65 АПК РФ, истцом не представлены в материалы дела надлежащие доказательства, свидетельствующие о соблюдении порядка одностороннего отказа от контракта № 41-369/2 от 05.03.2009.

К