Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2011 по делу n А70-6056/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 января 2011 года

                                                       Дело №   А70-6056/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  20 января 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10352/2010) закрытого акционерного общества "Строительная компания "Лэпспецстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.10.2010 по делу № А70-6056/2010 (судья Максимова Н.Я.), принятое

по иску закрытого акционерного общества "Строительная компания "Лэпспецстрой" (ОГРН 1026605774645, ИНН 6674099822) к открытому акционерному обществу "Тюменьэлектросетьстрой" (ОГРН 1027200792453, ИНН 7204003010) о взыскании 1 699 369 руб. 06 коп.

и встречному иску открытого акционерного общества "Тюменьэлектросетьстрой" к закрытому акционерному обществу "Строительная компания "Лэпспецстрой" о взыскании 689 387 руб. 27 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от закрытого акционерного общества "Строительная компания "Лэпспецстрой" – представители Мавлутбаева М.П. (доверенность от 06.08.2010, действительна сроком до 05.08.2011); Кумскова О.А. (доверенность № 1/юр от 12.01.2011, действительна до 31.12.2011);

от открытого акционерного общества "Тюменьэлектросетьстрой" – представитель Кузовлев Е.В. (доверенность от 26.10.2010, действительна до 26.10.2011);

установил:

Закрытое акционерное общество "Строительная компания "Лэпспецстрой" (далее - ЗАО "СК "Лэпспецстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Тюменьэлектросетьстрой" (далее - ОАО "Тюменьэлектросетьстрой", ответчик) о взыскании 1 699 369,06 руб. неосновательного обогащения (стоимость 48 железобетонных свай на сумму 891 625,36 руб., а также металлоконструкций на сумму 807 743,70 руб.).

ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" на основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявлен встречный иск к ЗАО "СК "Лэпспецстрой" о взыскании 689 387,27 руб. задолженности по дополнительному соглашению к договору подряда № 30 от 05.07.2006.

В порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ, ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" уточнило исковые требования, просило взыскать с ЗАО "СК "Лэпспецстрой" 833 649,07 руб. задолженности.

Встречные исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением от 13.10.2010 по делу № А70-6056/2010 первоначальный и встречный иски Арбитражным судом Тюменской области удовлетворены частично (первоначальный в сумме 646 797,12 руб., встречный - 721 309 руб.). В результате зачета с ЗАО "СК "Лэпспецстрой" в пользу ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" взыскано 74 512 руб. задолженности, 1 490,24 руб. расходов по уплате государственной пошлины; с ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" в доход федерального бюджета взыскано 2 246,80 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ЗАО "СК "Лэпспецстрой" в апелляционной жалобе просит его отменить в части взыскания 74 512 руб. задолженности, а также в части отказа в удовлетворении первоначального иска в полном объеме, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, суд необоснованно отказал во взыскании с ответчика 807 743 рублей 70 копеек за поставленные металлоконструкции. Как поясняет заявитель жалобы, металлоконструкции закуплены истцом у ЗАО "Верхнепышминское предприятие металлоконструкций" в июле 2007 года, оплата произведена платежным поручением № 357 от 25.07.2007. Получение ответчиком 18.08.2007 металлоконструкций подтверждается товарно-транспортной накладной № 375 от 18.08.2007 с отметкой о получении работником (кладовщиком) Тихоновой; письмом ЗАО "Верхнепышминское предприятие металлоконструкций" от 18.08.2007 об отгрузке груза в адрес ОАО "Тюменьэлектросетьстрой", которое проигнорировано судом, хотя в нем указано, где приняты и кем приняты металлоконструкции (указывается на представителя ответчика Тихонову). В суде представитель ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" подтвердил, что Тихонова действительно работает в данной организации заведующей складом и имеет отношение к приему материальных ценностей, но факт получения металлоконструкций подтвердить отказался. Суд не дал оценку объяснительной Цыганова В.И., который является водителем, доставившим груз.

Неправомерно судом отклонено ходатайство о привлечении в качестве третьего лица ЗАО "Верхнепышминское предприятие металлоконструкций", хотя решением могут быть затронуты его интересы в вопросе, кому он поставил металлоконструкции.

Отмечает, что металлоконструкции поставлялись ответчику (как и спорные сваи) вне рамок договора подряда № 30 на выполнение общестроительных, монтажных и наладочных работ по капитальному строительству объекта: ПС - 110/10 кВ Мурманская филиала Тюменские ЭС ОАО "Тюменьэнерго". Конструкции поставлялись под будущие работы, которые стороны не согласовали и не оформили в рамках договора. Поэтому истец в спорной накладной указывался как "получатель".

Указывая на отсутствие акта приема - передачи металлоконструкций, суд неправомерно сослался на пункт 1.3 договора подряда. Поставка не проводилась в рамках договора, поэтому истец не обязан был составлять акт приема - передачи конструкций.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении почерковедческой экспертизы подписи Тихоновой, в связи с чем, истец был лишен возможности представления доказательств, обосновывающих его позицию. ЗАО "СК "Лэпспецстрой" самостоятельно провело экспертизу, результаты который приложены к апелляционной жалобе. Эксперт пришел к выводу, что подпись на товарно-транспортной накладной № 375 от 18.08.2007 принадлежит Тихоновой. Таким образом, факт получения металлоконструкций ответчиком подтвержден.

Не согласен истец с выводами суда относительно встречного иска. Услуги по охране за ноябрь, декабрь 2007 года и январь 2008 года истец не заказывал, поскольку объект был им освобожден, строительные работы истцом не выполнялись. Доказательств фактического оказания услуг ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" не представлено.

Суд не дал оценку тому, что в силу статьи 3, 11 Закон РФ от 11.03.1992 № 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" для оказания им услуг по дополнительному соглашению № 5 к договору № 30 от 05.07.2006 требовалась лицензия для осуществления деятельности по охране объектов и (или) имущества, однако у него таковой не было. Следовательно,  истец по встречному иску  не вправе требовать оплаты услуг охраны.

В уточнениях к апелляционной жалобе ЗАО "СК "Лэпспецстрой" обращает внимание на то, что судом не обоснован отказ в удовлетворении иска в части  взыскания стоимости свай с учетом НДС. Судом неверно установлено, что данная сумма относится к транспортным расходам на доставку груза ж/д транспортом. Считает, что в результате зачета с учетом признанной истцом  задолженности за оказанные услуги по охране (сентябрь, октябрь 2007 года)  задолженность ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" перед ЗАО "СК "Лэпспецстрой"  составляет  1 282 440,70 руб.

ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "СК "Лэпспецстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения. Не возражал против проверки судебного акта в части.

От ЗАО "СК "Лэпспецстрой" поступили ходатайства о приобщении документов, приложенных к апелляционной жалобе (заключение специалиста ООО «Лаборатория экспертизы документов» № 06/2010 от 15.10.2010), к материалам дела, а также о проведении почерковедческой экспертизы подписи Тихоновой в товарно-транспортной накладной № 375 от 18.08.2007.

Представитель ответчика высказался против удовлетворения ходатайств.

Ходатайство о приобщении дополнительных документов удовлетворено.

В связи с приобщением к материалам дела заключения специалиста ООО «Лаборатория экспертизы документов» № 06/2010 от 15.10.2010, основания для проведения судебной почерковедческой экспертизы отсутствуют.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Согласно материалам дела, между ЗАО "СК "Лэпспецстрой" (генподрядчик) и ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" (субподрядчик) 05.07.2006 подписан договор подряда № 30 (далее – договор подряда), в соответствии с пунктами 1.1, 1.2 которого субподрядчик обязался выполнить своими и привлеченными силами работы согласно «Перечня общестроительных, монтажных и наладочных работ по капитальному строительству объекта: ПС - 110/10 кВ Мурманская филиала Тюменские ЭС ОАО «Тюменьэнерго», а генподрядчик  -  своевременно принять работы после их завершения и произвести оплату.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено выполнение работ по договору из материалов и оборудования субподрядчика. По согласованию сторон возможно использование при выполнении работ материалов и оборудования генподрядчика. В последнем случае материалы и оборудование передается субподрядчику по акту приема-передачи.

Срок окончания работ согласно пункту 3.1 договора – 31.05.2007.

Как следует из материалов дела, генподрядчик со ссылкой на пункт пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) отказался от договора, направив письмо № 25 от 13.01.2009 (т.1, л.д.57-58), которое получено адресатом 14.01.2009.

Согласно пояснениям ЗАО "СК "Лэпспецстрой" в ходе строительства объекта им двумя партиями направлены в адрес ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" строительные материалы – металлоконструкции и железобетонные сваи в счет будущих работ по указанному договору; субподрядчик стройматериалы получил, однако дополнительные работы, которые предполагалось проводить с использование этих материалов, сторонами не были согласованы и фактически не проводились.

ЗАО "СК "Лэпспецстрой", полагая, что у ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" образовалось неосновательное обогащение в виде 48 железобетонных свай стоимостью 891 625,36 руб., а также металлоконструкций стоимостью 807 743,70 руб., обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в дело документы,  считает заявленные обществом требования подлежащими частичному удовлетворению, а обжалуемое решение изменению.

ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" при рассмотрении дела судом первой инстанции признало факт получения 48 железобетонных свай, пояснило, что они использованы при строительстве, в доказательство чего представлены документы формы КС-2, КС-3, КС-7 (протокол судебного заседания от 23.08.2010 – т.2, л.д.62).

Судом первой инстанции доводы ответчика об использовании указанных 48 свай при строительстве объекта отклонен, поскольку он противоречит материалам дела. Эти выводы не являются предметом апелляционного обжалования.

Согласно расчету использования свай, поставленных на объект ПС 110/10 кВ Мурманская, за период 2006–2007 гг.», составленному истцом на основании актов КС-2, договоров поставки, товарно-транспортных документов, доказательств оплаты, ответчику поставлено 668 свай, при этом, в работах использовано 620 свай, то есть, 48 свай использованы не были.

Поскольку факт получения 48 железобетонных свай ОАО "Тюменьэлектросетьстрой" установлен в ходе судебного разбирательства, в том числе на основании пояснений  ответчика, это обстоятельство ответчиком не оспаривается и в суде апелляционной инстанции,  а доказательства их оплаты в материалах дела отсутствуют,  исковые требования о взыскании их стоимости подлежат удовлетворению на основании статей 309, 310,  486 ГК РФ.

При определении суммы долга за поставленные сваи судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из искового заявления, в стоимость свай включены расходы по их доставке; всего истец просил взыскать 891625,36 рублей (л.д. 5 том 1). Согласно счету № 64 от 04.06.2007 (т.3, л.д.19) стоимость 48 свай без НДС составила 646 797,12 руб., п/у вагона и ж/д тариф составили 108 817,59 руб., сумма с НДС всего составила 891 625,36 руб. Отказ суда в удовлетворении расходов на доставку истцом не обжалуется (часть 5 статьи 268 АПК РФ), что  подтвердил представитель в заседании суда апелляционной инстанции.

Однако, удовлетворив требование ЗАО "СК "Лэпспецстрой" о взыскании с ОАО "Тюменьэлектросетьстрой"  в размере  646 797,12 руб., суд  взыскал стоимость товара без учета налога на добавленную стоимость в размере 116 423,48 руб. (НДС 18%), что следует из представленного вышеуказанного счета № 64,  несмотря на то, что истец фактически предъявил требование о взыскании с учетом НДС.

В силу статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Поэтому НДС входит в стоимость товаров, подлежащую оплате покупателем. В связи с чем с ответчика следует взыскать стоимость 48 свай с учетом НДС в размере 18 %, что составляет 646 797,12 руб. + 116 423,48 руб. = 763 220,60 руб.

Требования ЗАО "СК "Лэпспецстрой" в данной части подлежат удовлетворению.

Требование  о взыскании с ответчика стоимости металлоконструкций в размере 807 743,70 руб. суд апелляционной инстанции считает подлежащим удовлетворению  в полном объеме.

ОАО "Тюменьэлектросетьстрой"