Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2011 по делу n А46-7883/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

арендодатель (ООО «СпецТорг») предоставляет, а арендатор (ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС») берет на себя обязательства принять оборудование с переносным комплектом измерительных приборов, предназначенное для проведения профилактического контроля устройств РЗА, технического освидетельствования и термографического обследования электрооборудования (полный перечень приборов указан в приложении № 1 к указанному договору).

Общая стоимость приборов и оборудования, входящих в арендованное имущество, составляет 5 515 300 руб. Арендная плата в месяц была определена в сумме 650 805 руб.

В силу пункта 1 статьи 14, пункта 1 статьи 15 Закона РФ от 27.04.1993 № 4771 «Об обеспечении единства измерений» в сферах распространения государственного метрологического контроля и надзора средства измерений подвергаются обязательным испытаниям с последующим утверждением типа средств измерений.

Средства измерений, подлежащие государственному метрологическому контролю и надзору, подвергаются поверке органами Государственной метрологической службы при выпуске из производства или ремонта, при ввозе по импорту и эксплуатации. Допускаются продажа и выдача напрокат только поверенных средств измерений.

Проверяя обоснованность применения заявителем вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, заявленных ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС» по сделке с ООО «СпецТорг», налоговый орган направил в Омский центр стандартизации, метрологии и сертификации запрос, на который представлен ответ о том, что ООО «СпецТорг» не обращалось с заявлением об осуществлении поверки приборов, Общество не имеет свидетельства о регистрации электролабораторий.

При этом заявителю было переоформлено ранее выданное свидетельство о регистрации электролаборатории от 30.11.2006 в связи с изменением наименования юридического лица.

Таким образом, налогоплательщик на момент заключения договора аренды от 26.12.2007 № 19/07 с ООО «СпецТорг» имел зарегистрированную и допущенную в эксплуатацию электролабораторию в уполномоченных государственных органах, что вопреки доводам заявителя, поддержанным судом первой инстанции, влияет на фактическое исполнение договора от 26.12.2007 № 19/07.

При означенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС» не подтвердило реальность предоставления ему в аренду оборудования, указанного в договоре № 19/07 от 26.12.2007 и приложении № 1 к данному договору, поскольку измерительные приборы не идентифицированы (указано только лишь наименование). Заводские номера у оборудования, приобретенного заявителем на условиях аренды, в указанном договоре не поименованы.

Указанные обстоятельства не позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что измерительные приборы, являющиеся предметом аренды по договору, прошли поверку в установленном законом порядке и именно эти измерительные приборы фигурируют в документах о прохождении поверки, представленными налогоплательщиком.

Документы, предоставленные Обществом в доказательство осуществления заводской поверки оборудования, не представляется возможным соотнести с приборами по спорному договору аренды, так как заводские номера не содержатся в приложении № 1 к договору аренды № 19/07 от 26.12.2007.

Таким образом, позиция суда первой инстанции, согласно которой передача приборов арендатору без поверки допустима, и неуказание в акте – приема передачи к договору № 19/07 заводских номеров, переданных заявителю в аренду, не позволяют сделать вывод о нереальности исполнения договора от26.12.2007 № 19/07, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной, поскольку не прохождение поверки приборов, переданных в аренду и используемых налогоплательщиком в ходе своей финансово-хозяйственной деятельности, является нарушением требований Закона РФ от 27.04.1993 № 4771 «Об обеспечении единства измерений», в силу которого допускается продажа и выдача напрокат только поверенных средств измерений, а передача приборов арендатору без поверки ставит под сомнение реальность хозяйственной операции по аренде оборудования.

Кроме того, допрошенные в ходе проведения налоговой проверки Брюханов А.А. (в 2005-2006 годах занимал должность инженера производственно – технического отдела  в ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС», с 2007 года  и по настоящее время выполнял  работу по тепловизионному обследованию электрооборудования), Яковлев Н.И. (с 1995 по 2007 годы занимал должность мастера по электроиспытаниям в ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС»), Шиманаев А.Н. (главный инженер), в качестве свидетелей, не подтвердили факт использования заявителем оборудования, предоставленного ООО «СпецТорг». При этом указанные лица, выполняя свои трудовые обязанности, связанные с использованием измерительных приборов, могли знать об использовании заявителем арендованного имущества.

Более того, относительно ООО «СпецТорг» налоговым органом были установлены следующие обстоятельства

- общество по юридическому адресу не значится;

- последняя отчетность представлена в инспекцию по состоянию на 30.06.2008;

- общество в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций не отразило выручку от сделки с ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС»;

- основные средства и иное имущество, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности отсутствуют; сведений о наличии у организации имущества, транспортных средств, договоров на аренду помещений не имеется;

- согласно анализу информации, полученной от филиала «Омский» ОАО «Собинбанк» более 82% поступивших денежных средств направлены на расчетные счета организаций (индивидуальных предпринимателей), которые входят в список организаций (индивидуальных предпринимателей), являющихся звеньями в схемах по «обналичиванию» денежных средств и постоянными участниками в схемах по уходу от налогообложения;

- директором ООО «СпецТорг» является Пушко Андрей Валерьевич, в деяниях указанного лица согласно постановлению о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 29.08.2008, усматриваются признаки преступления, предусмотренного пунктом «б» части 2 статьи 172 Уголовного кодекса Российской Федерации «Незаконная банковская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в особо крупном размере», для этого им регистрировались юридические лица, которые не осуществляли реальной хозяйственной деятельности, а использовались для транзитного перечисления и «обналичивания» денежных средств.

Допрошенный в ходе проведенной налоговой проверки Евстратенко С.А., являвшийся генеральным директором ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС», пояснил, что никогда не встречался с директором ООО «СпецТорг», инициатива о заключении сделки исходила от Шлыкова Максима Юрьевича.

Налоговым органом был также допрошен Шлыков М.Ю., из показаний которого следует, что на протяжении длительного периода времени он выступал посредником между Пушко А.В. и организациями, посредством которых осуществлялись операции по обналичиванию денежных средств, среди которых значились, в том числе ООО «СпецТорг». Для этого Шлыкову М.Ю. были переданы реквизиты организаций, посредством которых осуществлялись операции по обналичиванию денежных средств. Условием получения наличных денежных средств было перечисление на расчетные счета организаций, подконтрольных Пушко А.В., денежных средств, с указанием назначения платежа по усмотрению клиента. Шлыков М.Ю. подтвердил, что среди клиентов, обналичивающих денежные средства с расчетных счетов организаций, подконтрольных Пушко А.В., значилось ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС».

Суд апелляционной инстанции, проанализировав все вышеперечисленные обстоятельства, приходит к выводу о том, что названные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о невозможности выполнения спорного договора аренды в объеме, указанном в представленных налогоплательщиком документах.

Более того, как было отмечено выше, в силу требований положений статьей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, право налогоплательщика на налоговые вычеты и на включение определенных затрат в состав расходов по налогу на прибыль обусловлено фактическим несением затрат при приобретении товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию.

Таким образом, учитывая материалы настоящего дела и положения указанных выше правовых норм, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив все имеющиеся в материалах настоящего дела доказательства в их совокупности с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта несения расходов и правомерности использования вычетов по спорному контрагенту, не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими наличие у Общества расходов по оплате работ, реальное осуществление операций по спорному договору аренды данные документы также не подтверждают.

Согласно содержанию обжалуемого решения, суд первой инстанции не принял во внимание ссылку Инспекции но то, что в отношении директора ООО «СпецТорг»Пушко А.В. возбуждено уголовное дело по пункту «б» части 2 статьи 172 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в рамках настоящего дела не исследуется и не доказывается  наличие  (отсутствие) в действиях Пушко А.В. состава преступления о незаконной банковской деятельности.

Возбуждение в отношении данного лица дела об уголовном преследовании в совокупности с иными доказательствами, подтверждает отсутствие возможности реального исполнения сделки по аренде оборудования.

Таким образом, вопреки позиции суда первой инстанции, налоговый орган, констатировав отдельные обстоятельства по данному контрагенту, исследовал и обосновал их в совокупности, каким образом каждое из них в отдельности и они все в совокупности свидетельствуют об участии налогоплательщика в «схеме». В данном случае налоговый орган представил доказательства того, что налогоплательщик является недобросовестным и создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводит к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

2. Как следует из материалов дела и содержания обжалуемого решения ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС» оспаривало решение налогового органа в дополнительного начисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафов по причине непринятия налоговым органом к вычету НДС, уплаченного заявителем за подрядные работы, выполненные по ООО «Фирма «Уником».

Основанием для указанных доначислений послужило непринятие налоговым органом счетов - фактур, представленных налогоплательщиком в обоснование налоговых вычетов, ввиду того, что руководитель ООО «Фирма «Уником» Игнатовский А.И. умер в сентябре 2004 года, тогда как счета-фактуры, представленные налогоплательщиком в обоснование права на вычет, датированы датами позже даты его смерти.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование налогоплательщика в указанной части, исходил из того, что налоговым органом не проверялась реальность выполнения работ указанным контрагентом. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что тот факт, что счета-фактуры исходящие от ООО «Фирма «Уником» датированы позже даты смерти руководителя контрагента, безусловно не свидетельствует о недостоверности имеющихся в них сведений, поскольку не опровергает возможность составления счетов-фактур и до смерти Игнатовского А.И. Почерковедческой экспертизы налоговым органом не проводилось.

Суд апелляционной инстанции не может признать данную позицию суда первой инстанции обоснованной, поскольку при вынесении решения по данному эпизоду судом первой инстанции не учтено следующее.

Материалами дела подтверждается, что представленные налогоплательщиком первичные документы и счета – фактуры подписаны от имени руководителя ООО «Фирма «Уником» Игнатовским Анатолием Иосифовичем.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что организация не предоставляет отчетность с 2003 года, руководителем ООО «Фирма «Уником» являлся Игнатовский Анатолий Иосифович, который умер 19.09.2004, что подтверждается справкой о смерти № 57 (т.6 л.д.32).

Таким образом, представленные налогоплательщиком первичные документы были составлены после смерти Игнатовского А.И. и подписаны неуполномоченным лицом, поскольку Игнатовский А.И. не мог подписывать эти документы, равно как и заключать сделки и осуществлять какую – либо финансово - хозяйственную деятельность.

Допрошенный в ходе проведенной налоговой проверки брат умершего Игнатовского А.И. Игнатовский Владимир Иосифович пояснил, что об ООО «ОСП ТООНСЭ «ТНС» и ООО «Фирма «Уником» ничего не знает, его брат Игнатовский А.И. руководителем ООО «Фирма «Уником» никогда не был.

Учитывая в совокупности установленные по делу обстоятельства суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии со стороны данного контрагента реальной хозяйственной деятельности  и о том, что в представленных налогоплательщиком счетах – фактурах исходящих от ООО «Фирма «Уником» содержатся недостоверные сведения о контрагенте Общества.

Позиция налогоплательщика, поддержанная судом первой инстанции, о возможности составления счетов – фактур  до смерти Игнатовского А.И. не состоятельна, и противоречит требованиям части 3 статьи  168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

При этом проведение почерковедческой экспертизы спорных счетов - фактур не требуется, поскольку в рассматриваемой ситуации бесспорно опровергается подписание указанных документов Игнатовским А.И., а об ошибочности указания в спорных счетах – фактурах дат их составления Обществом ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде  не заявлялось.

При изложенных обстоятельствах правовых оснований для признания решения налогового органа в рассмотренной части у суда первой инстанции не имелось.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованной позицию суда первой инстанции о том, что у налогоплательщика отсутствует законодательно установленная обязанность по проявлению должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского