Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2011 по делу n А70-5821/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на основании 450, 451, 702, 708, 740 ГК РФ суд первой инстанции признал допущенное субподрядчиком нарушение существенным и удовлетворил требование ОАО «УТСК» о расторжении договора от 02.07.2008 № 667.

Вместе с тем, взаимосвязанными положениями статей 702, 711, 717 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика в случае отказа от исполнения договора уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, применяемого в рассматриваемом случае по аналогии, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

В подтверждение факта выполнения работ, предусмотренных договором субподряда от 02.07.2008 № 667, ООО «ТГА» представило, в том числе акт о приемке выполненных работ от 21.11.2008 № 1 на сумму 6 391 982 руб. (т. 1 л.д. 74-94).

Указанный акт ответчиком не подписан.

Отказ от приемки работ на указанную сумму и, как следствие, от подписания акта о приемке выполненных работ ОАО «УТСК» мотивировало тем, что в ходе приемке работ ответчиком обнаружены недостатки, которые истцом не устранены.

На указанное обстоятельство ответчик ссылается в обоснование доводов апелляционной жалобы.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 30.10.2008 № 217 ООО «ТГА» направило ОАО «УТСК» рабочий проект, сметную документацию и акт приемки выполненных работ по форме КС-2  за октябрь 2008 года по объекту «Реконструкция тепловых сетей от котельной Сельхозколледжа», истец просил ответчика рассмотреть, подписать и заверить печатью указанные документы.

 По акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.10.2008 № 1 ООО «ТГА» предъявило ОАО «УТСК» работы, выполненные на объекте в период с 01.10.2008 по 31.10.2008, на сумму 6 318 535 руб.

Письмом от 23.10.2008 № 1170 ОАО «УТСК» сообщило ООО «ТГА» о наличии замечаний по предъявленным к приемке работам, в частности, указав, что глубина заложения трассы не соответствует проекту (0,5м), не установлены опоры согласно проекту, не произведены гидравлические испытания тепловых сетей, а теплотрасса засыпана местами, сварные стыки не предъявлены на внешний осмотр, отсутствуют акты на скрытые работы, отсутствует песчаная подготовка и засыпка для трубопроводов, не произведена внутренняя очистка трубопроводов, отсутствует исполнительная схема, не выдерживается расстояние (местами между трубами), не произведена ревизия и гидравлические испытания на плотность и прочность запорной арматуры, нет журнала производства работ и акта на скрытые работы (т. 1 л.д. 69).

В письме от 31.10.2008 № 3/03 ответчик предложил истцу устранить выявленные 23.10.2008 замечания и сдать объект согласно уточненному и утвержденному графику (т. 1 л.д. 71).

11.11.2008 ООО «ТГА» уведомило ОАО «УТСК» об устранении замечаний, указанных в письме от 23.10.2008 № 1170, обязавшись произвести гидравлические испытания в соответствии с пунктом 7.2.5 договора (т. 1 л.д. 117).

01.12.2008 ООО «ТГА» направило ОАО «УТСК» пакет документов по договору субподряда от 02.07.2008 № 667: пояснительную записку, технологические решения тепловых сетей; конструктивные решения тепловых сетей, система оперативно-дистанционного контроля, проект организации строительства, проект организации работ по демонтажу тепловых сетей, мероприятия по охране окружающей среды, мероприятия по обеспечению пожарной безопасности; смета на строительство, отчет об инженерно-геологических изысканиях,    отчет     об     инженерно-геодезических     изысканиях     –     ПСД     на     электронном носителе, акт сдачи-приемки проектных работ, акт приемки выполненных работ КС-2; справка о стоимости выполненных работ КС-3.

По акту о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года от 21.11.2008 № 1 истец предъявил к приемке работы на сумму 6 391 982 руб.

Сопоставив содержание актов формы КС-2 от 21.10.2008 № 1 и от 21.11.2008 № 1, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что акт от 21.11.2008 № 1 направлен истцом ответчику в целях приемки последним работ, предъявленных по акту от 21.10.2008 № 1, с учетом устранения выявленных 23.10.2008 замечаний.

Таким образом, в подтверждение фактического выполнения работ по договору субподряда от 02.07.2008 № 667 истец ссылается на акт от 21.11.2008 № 1.

Письмами от 05.03.2009 № 31, от 29.04.2009 ООО «ТГА» просило направить представителя ОАО «УТСК» для приемки выполненных работ.

Между тем, ответа на указанные письма истец не получил.

Отказ от подписания акта формы КС-2 от 21.11.2008 № 1 фактически не обосновал.

В качестве доказательства наличия недостатков выполненных истцом работ в суде первой инстанции ответчик ссылался на переписку сторон (письма ОАО «УТСК» от 23.10.2008, от 31.10.2008).

В то время как имеющиеся в деле документы, касающиеся замечаний ответчика относительно результатов выполненных истцом работ, касаются работ, ранее предъявлявшихся по акту от 21.10.2008 № 1.

Сведений о том, что ответчик в установленном порядке сообщил истцу о наличии замечаний по работам, указанным в акте формы КС-2 от 21.11.2008 № 1 и (или) о неустранении ранее выявленных замечаний, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что отчет от 18.03.2009 начальника сектора ремонтов тепловых сетей и котельных Карташовой И.М. по результатам командировки в г. Тобольск, надлежащим подтверждением некачественного выполнения работ в ноябре 2008 года не является.

Данный отчет составлен ОАО «УТСК» в одностороннем порядке, а потому не отвечает критерию достоверности доказательства (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Доказательства приглашения представителя ООО «ТГА» на осмотр объекта в марте 2009 года в материалы дела не представлено, акт приемки выполненных работ по результатам данного отчета не составлялся и субподрядчику не направлялся.

Письмам ОАО «УТСК» об устранении замечаний соответствуют письма ООО «ТГА» об устранении замечаний, в то время как указанные документы в отсутствие двусторонних актов, протоколов технических совещаний и других документов, подписанных представителями сторон, имеют одинаковую доказательственную силу.

За проведением строительной экспертизы выполненных истцом работ ответчик не обращался.

Тем более, что, как было указано выше, после направления письмом от 01.12.2008 № 241 актов приемки выполненных работ ОАО «УТСК» никаких претензий относительно объема и качества выполненных работ не заявляло.

При этом, требование суда первой инстанции, изложенное в определении от 27.07.2010, о комиссионной приемке объекта сторонами не исполнено. Акт о приемке был составлен ООО «ТГА» без участия представителей ОАО «УТСК».

Доказательств обоснованности отказа ответчика от подписания акта выполненных работ от 21.11.2008 № 1, в том числе, доказательств наличия недостатков работ, исключающих возможность использования предмета договора в соответствии с его целевым назначением, в материалах дела не содержится.

Принимая во внимание изложенное, основания для признания недействительным акта о приёмке выполненных работ от 21.11.2008 № 1, составленного истцом в одностороннем порядке, у судов первой и апелляционной инстанции отсутствуют.

Следовательно, истец выполнил работы, указанные им в акте о приёмке выполненных работ от 21.11.2008 № 1, и ответчик обязан оплатить выполненные истцом работы в заявленной ООО «ТГА» сумме.

Вопреки доводам подателя жалобы, непередача истцом ответчику журнала формы КС-6 и исполнительной документации, на что ссылается ответчик в апелляционной жалобе, не может являться достаточным и законным основанием для отказа от подписания данных документов и принятия выполненных истцом работ при доказанности факта выполнения этих работ.

Тем более, что, по утверждению представителя истца, акты на скрытие работы истец ответчику передал, гидравлические испытания сетей в установленном порядке проведены (накладная имеется в материалах дела – т. 3 л.д. 68).

Задолженность ответчика перед истцом за выполненные по договору от 02.07.2008 № 667 работы с учётом аванса составляла 4 864 590 руб. 01 коп. (534 538 руб. 01 коп. + 6 391 982 руб. - 2 061 930 руб.)

Доказательства оплаты ответчиком задолженности в указанном размере в материалах дела отсутствуют.

Оснований считать, что выполненные истцом работы не имеют для ответчика потребительной ценности, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что потребительская ценность выполненных работ для ответчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для целей, на достижение которых были направлены совместные действия сторон.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что выполнение спорных работ имеет потребительскую ценность для ответчика в силу передачи результата таких работ Администрации города Тобольска и МУП «ЖКХ» в рамках муниципального контракта от 18.06.2008 № 237/2-а.

В подтверждение факта передачи ответчиком третьим лицам работ на объекте в материалы дела представлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подписанные Администрацией города Тобольска, МУП «ЖКХ» и ОАО «УТСК».

Переданные муниципальному заказчику результаты работ ответчику оплачены в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Суд апелляционной инстанции также учитывает процессуальное поведение третьих лиц, не заявивших никаких возражений относительно выполнения истцом спорных работ.

То обстоятельств, что сдача работ Администрации города Тобольска осуществлена только в конце 2009 года, тогда как в соответствии с муниципальным контрактом срок оказания работ установлен 31.12.2008, не освобождает ответчика от оплаты выполненных истцом работ, переданных муниципальному заказчику.

Тем более, что акт от 21.11.2008 № 1 направлен истцом ответчику на следующий день после истечения согласованного сторонами срока выполнения работ на объекте.

Принимая во внимание изложенное, с ОАО «УТСК» в пользу ООО «ТГА» обоснованно взыскано 4 864 590 рублей 01 копейки задолженности по оплате работ.

Кроме того, ООО «ТГА» предъявлено требование о взыскании с ОАО «УТСК» 254 418 руб. договорной неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 13.12 в случае нарушения подрядчиком установленных договором сроков оплаты выполненных работ субподрядчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,01% от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки.

На основании указанных положений истцом начислена ответчику договорная неустойка, начиная с 21.12.2008 в размере 254 418 руб. (т. 1 л.д. 52).

Поскольку со стороны ответчика имело место ненадлежащее исполнение обязательств по оплате, требование о взыскании пени является обоснованным.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что расчет неустойки истцом произведен надлежащим образом.

Иного расчета неустойки ответчик судам первой и апелляционной инстанции не представил, сумму взысканной судом первой инстанции неустойки не оспорил.

В связи с чем, исковые требования ООО «ТГА» о взыскании с ОАО «УТСК» неустойки обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в заявленной сумме.

Возражений в части частичного удовлетворения исковых требований ОАО «УТСК» к ООО «ТГА» о расторжении договора субподряда от 02.07.2008 № 667 и о взыскании 2 369 312 рублей 45 копеек, в том числе: 1 527 391 рубль 99 копеек основного долга по договору субподряда от 02.07.2008 № 667, 768 615 рублей 52 копейки штрафной неустойки, 50 460 рублей 39 копеек стоимости услуг генподряда, 4 844 рубля 55 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, стороны суду апелляционной инстанции не заявили, что исключает повторное рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в этой части.

В результате произведенного зачета с ОАО «УТСК» в пользу ООО «ТГА» правомерно взыскано 4 752 627 рублей 41 копейка.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 16 сентября 2010 года по делу № А70-5821/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба ОАО «УТСК» оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной