Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2011 по делу n А70-4987/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 января 2011 года

                                                       Дело №   А70-4987/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5806/2010) общества с ограниченной ответственностью ограниченной ответственностью «Компания «Родина», ИНН 760401001 (далее – ООО «Компания «Родина»; Общество; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-4987/2010 (судья Тихомиров В.В.),

принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области (далее – административный орган; заявитель)

к ООО «Компания «Родина»

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Компания «Родина» – представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом;

от административного органа – представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом,

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ООО «Компания «Родина» о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.06.2010 заявление административного органа удовлетворено, а именно: Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и подвергнуто штрафу в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования в количестве 39 единиц, изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 16.04.2010.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции, проанализировав положения Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», а также положения Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», пришел к выводу о том, что используемое оборудование является игровым, а осуществляемая деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Не согласившись с решением суда, ООО «Компания «Родина» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит вынесенный судебный акт отменить, в удовлетворении заявления административного органа отказать.

Определением от 03.09.2010 производство по настоящему делу в составе председательствующего судьи Кливера Е.П. и судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А., было приостановлено.

25.11.2010 судом апелляционной инстанции было вынесено определение, которым производство по делу № А70-4987/2010 возобновлено с указанием места и времени проведения судебного заседания – 12.01.2011 в 14 час. 50 мин.

В связи с невозможностью участия судьи Сидоренко О.А. по причине нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске (приказ о предоставлении отпуска приобщен к материалам дела), а также судьи Шиндлер Н.А., по причине занятости в другом судебном заседании (список судебных дел Восьмого арбитражного апелляционного суда на 12.01.2011 приобщен к материалам дела) в рассмотрении апелляционной жалобы ООО «Компания «Родина», на основании части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А., на судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю. (распоряжение о замене судей приобщено к материалам дела).

Податель апелляционной жалобы указывает на то, что им осуществлялась деятельность, связанная с проведением стимулирующих лотерей, в том числе путем продажи лотерейных билетов «POINTS».

Общество не согласно с выводом суда о том, что используемое им оборудование является игровым.

Заинтересованное лицо отмечает, что нарушение запрета на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием развлекательного оборудования, не образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

ООО «Компания «Родина» также ссылается на отсутствие его уведомления о времени и месте рассмотрения протокола об административном правонарушении.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя в заседание суда не обеспечило.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего спора в суде апелляционной инстанции, явку своего представителя не обеспечил, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайства о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

16.04.2010 сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области была проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, в принадлежащем Обществу развлекательном клубе, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Олимпийская, 10, стр. 1.

В ходе проверки установлено, что в указанном помещении под прикрытием деятельности по проведению всероссийской тиражной стимулирующей лотереи «POINTS» осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе об административном правонарушении от 23.04.2010 № 392.

На основании протокола об административном правонарушении Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области направил заявление в Арбитражный суд Тюменской области о привлечении ООО «Компания «Родина» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

09.06.2010 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с абзацем вторым части 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ) тиражная лотерея – лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

В силу пункта 2 части 3 статьи Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется, в том числе на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В части 1 статьи 16 названного правового акта определено, что договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным.

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что Обществу на праве аренды принадлежит 39 единиц оборудования с лотерейным программным обеспечением, которое изъято протоколом вещей и документов от 16.04.2010, а именно:

- лотерейные терминалы в количестве 2 единиц с серийными номерами 11616, 11607;

- развлекательные терминалы в количестве 37 единиц с серийными номерами 030361, 030383, 030371, 030356, 030358, 030378, 030360, 030363, 030382, 030357, 030351, 030350, 030369, 030379, 030384, 030353, 030387, 030354, 030349, 030347, 030385, 030386, 030355, 030348, 030352, 030370, 030365, 030380, 030381, 030364, 030362, 030372, 030373, 030359, 030366, 030367, 030377.

В соответствии с выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей Н200С/001794ФНС (л.д. 53) организатором всероссийской тиражной стимулирующей лотереи «POINTS» является ООО «ЭкспоГейм».

Из содержания условий стимулирующей лотереи (л.д. 44 – 47) следует, что она является тиражной.

На основании договора от 15.03.2010, заключенного между заинтересованным лицом и ООО «ЭкспоГейм» (л.д. 41, 42), податель жалобы занимался проведением стимулирующих лотерей, в том числе путем продажи лотерейных билетов «POINTS» с розыгрышем на определенном оборудовании.

Согласно условиям проведения Всероссийской тиражной стимулирующей лотереи «POINTS» участникам необходимо приобрести услугу, то есть сеанс игры на развлекательном оборудовании, предъявить чек об оплате услуг представителю организатора, затем участник получает доступ к развлекательному оборудованию на время и количество очков «POINTS» по тарифу, установленному в зале. По истечении времени игры оператор фиксирует количество оставшихся POINTS, которые вводятся на лотерейное оборудование в качестве одной заявки на участие в лотерее с присвоением индивидуального номера, который сообщается участнику.

Один POINTS равен одному рублю. В процессе игры участнику предоставляется право увеличить количество бонусных баллов путём нажатия кнопки «старт» на лотерейном оборудовании, которое и определяет является конкретный участник победителем или нет.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание условия проведения Всероссийской тиражной стимулирующей лотереи, правильно пришел к выводу о том, что они позволяют влиять на сам факт и размер выигрыша непосредственно участнику лотереи при использовании им предоставленного в пользование оборудования, тогда как положениями Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ не предусмотрен доступ участников или отдельного участника лотереи к лотерейному оборудованию для проведения розыгрыша.

Суд первой инстанции также верно отметил, что допуск к участию в лотерее осуществляется только после приобретения за деньги услуг, предоставляемых ООО «Компания «Родина».

Данные услуги связаны с игрой, в процессе которой участник может влиять на размер выигрыша, прямо связанного с его действиями.

Названные обстоятельства подтверждаются как условиями лотереи, так и данными в ходе производства по делу об административном правонарушении объяснениями работников Общества, имеющимися в материалах настоящего дела.

Таким образом, указанные выше обстоятельства проведения обособленным подразделением ООО «Компания «Родина» свидетельствуют о том, что участникам лотереи предоставлена возможность игры на оборудовании с определенной степенью риска. При этом последствием этой игры является выигрыш, за которое Общество обязуется выплатить участнику лотереи денежную сумму.

Следует также учесть, что материальный выигрыш в используемом обособленным подразделением ООО «Компания «Родина» оборудовании определяется случайным образом самими участником лотереи при использовании им игрового оборудования обособленного подразделения Общества.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что имеются объективные признаки проведения азартных игр, основным элементом которых является риск.

Следовательно, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что используемое Обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность – деятельностью по организации и проведению азартных игр.

В апелляционной жалобе ООО «Компания «Родина» выразило несогласие с выводом суда о том, что используемое им оборудование является игровым.

При этом податель жалобы не учел, что в силу положений Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В пункте 14 статьи 2 названного правового акта определено, что лотерейное оборудование – оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно положениям Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ азартная игра – основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной