Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2010 по делу n А75-6609/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и 1 статьи 91, а также пункта 1 статьи 92 НК РФ позволяет придти к однозначному выводу о том, что доступ налогового органа на территорию или в помещение налогоплательщика для их осмотра в целях определения соответствия фактических данных об объектах налогообложения возможен исключительно в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Кроме того, следует обратить внимание на то, что в соответствии с пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель.

Как усматривается из материалов дела, уведомление налогоплательщика о проведении осмотра помещений, назначенного на 03.12.2009 (л.д. 78), предпринимателем Короб Т.А. было фактически получено по почте (л.д. 79).

Однако документы, свидетельствующие о направлении заявителю уведомления о проведении осмотра помещений, запланированного на 18.12.2009 (л.д. 83), материалы дела не содержат, что является дополнительным основанием для вывода о том, что протокол осмотра от 18.12.2009 № 97 (.л.д. 16) составлен с нарушением закона.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что протоколы осмотра от 03.12.2009 № 88 и от 18.12.2009 № 97, составленные Инспекцией в ходе камеральной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Короб Т.А., являются допустимыми доказательствами, является неправильным.

Учитывая, что указанные документы были положены в основу принятия оспариваемого решения налогового органа, и иных доказательств совершения нарушения индивидуальным предпринимателем Короб Т.А. налогового законодательства материалы настоящего арбитражного дела не содержат, суд первой инстанции необоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленного требования.

2. Кроме того, суд первой инстанции ненадлежащим образом оценил довод налогоплательщика о наличии у него переплаты по ЕНВД, которую налоговый орган не учёл в полной мере при определении суммы недоимки, штрафа и пени.

Так, из текста оспариваемого решения Инспекции усматривается, что по данным лицевого счета заявителя по сроку уплаты ЕНВД за 3 квартал 2009 года (на 26.10.2009) у индивидуального предпринимателя Короб Т.А. имеется переплата по налогу в сумме 106 071 руб. 15 коп. (л.д. 11).

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.32 НК РФ уплата налога за 3 квартал 2009 года должна быть произведена не позднее 25 октября 2009 года.

Следовательно, правонарушение в виде неполной уплаты налога считается совершенным на следующий день после указанной в законе даты уплаты налога.

Таким образом, на дату уплаты налога за 3 квартал 2009 года у предпринимателя имелась переплата в размере 106 071 руб. 15 коп., частично перекрывающая доначисленный налог.

В связи с этим сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ должна исчислять с суммы недоимки, не перекрывающейся указанной переплатой, то есть с 12 023 руб. 85 коп. (118 095 руб. – 106 071 руб. 15 коп.)

В связи с этим, проверив арифметические расчеты налогового органа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сумму штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ Инспекцией должна быть определена в размере 2 404 руб. 77 коп. (12 023 руб. 85 коп. х 20%).

В оспариваемом же решении налогового органа штраф указан в размере 19 334 руб. 95 коп., что является неверным.

Довод Инспекции о том, что для расчета суммы штрафа следует принимать во внимание «наименьший размер переплаты» в период со дня, не позднее которого налог должен быть уплачен, по дату принятия решения Инспекцией, подлежит отклонению, как неоснованный на нормах действующего законодательства или разъяснениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Учету подлежит не «наименьший размер переплаты» в указанный Инспекцией период времени, а наличие переплаты налога в предшествующем уплате налоговом периоде, как на то прямо указано Пленумом ВАС РФ в пункте 42 вышеназванного постановления.

Последующее использование переплаты налога (то есть на дату вынесения решения налоговым органом по результатам налоговой проверки), как по инициативе налогового органа, так и по инициативе налогоплательщика, не имеет правового значения для вывода о наличии оснований для наложения штрафа.

Событие правонарушения образует лишь наличие задолженности перед бюджетом на дату уплаты налога (в данном случае – на 26.10.2009), а не на дату принятии решения налогового органа по итогам налоговой проверки.

Как установлено выше судом апелляционной инстанции, размер недоимки на указанную дату, не перекрывающейся переплатой, составил 12 023 руб. 85 коп. (а не 96 674 руб. 73 коп., как указывает налоговый орган).

На странице 5 оспариваемого решения Инспекции установлено, что на дату принятия решения за налогоплательщиком также числится переплата по ЕНВД в сумме 105 233 руб. 27 коп. (л.д. 12).

Не смотря на это обстоятельство, в резолютивной части оспариваемого ненормативного правового акта Инспекция предлагает уплатить индивидуальному предпринимателю Короб Т.А. всю сумму выявленной в ходе проверки недоимки – 118 095 руб. (пункт 3.1 обжалуемого решения Инспекции).

Такой подход налогового органа не может быть признан правильным.

К уплате налогоплательщику может быть предложена лишь та сумма налога, которую он не доплатил в бюджет – 12 861 руб. 73 коп. (118 095 руб. – 105 233 руб. 27 коп.).

Предложение к уплате всей суммы недоимки, установленной в ходе проверки, без учета имеющейся у налогоплательщика переплаты на дату вынесения решения по результатам проверки, приведет к повторной уплате налога.

При этом, учитывая, что такое предложение уплатить налог изложено в решении, принятом по результатам проверки, его неисполнение налогоплательщиком добровольно повлечет принудительное взыскание налоговым органом, что также не может быть признано правомерным.

Таким образом, сумма недоимки, предложенная Инспекцией к уплате предпринимателю Короб Т.А. в оспариваемом решении, определена налоговым органом неверно.

Следовательно, и сумма пени за несвоевременную уплату налога также рассчитана налоговым органом неправильно.

Изложенные в пункте 2 мотивировочной части настоящего постановления выводы суда апелляционной инстанции не имеют самостоятельного правового значения, поскольку в пункте 1 мотивировочной части постановления апелляционный суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения требования заявителя в полном объеме.

Таким образом, указанные в пункте 2 мотивировочной части постановления выводы приведены во исполнение пункта 13 части 2 статьи 271 АПК РФ о необходимости изложения в постановлении мотивов, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение было отменено полностью или в части.

Кроме того, довод о неправильном расчете Инспекцией сумм недоимки, пени, штрафа приведен в апелляционной жалобе и отклонен в отзыве на апелляционную жалобу заинтересованным лицом, поэтому нуждался в проверке судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, проанализировав нормы материального права во взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ), недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными (пункт 2 части 1 статьи 270 АПК РФ), неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В связи с этим по делу надлежит вынести новый судебный акт – об удовлетворении заявленного предпринимателем требования.

Судебные расходы предпринимателя по уплате государственной пошлины в размере 300 руб. – в связи с обращением в суд первой инстанции с заявлением (200 руб.), а также в связи подачей апелляционной жалобы (100 руб.) в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.09.2010 по делу № А75-6609/2010 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 22.03.2010 № 334 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное в отношении индивидуального предпринимателя Короб Татьяны Анатольевны, незаконным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу индивидуального предпринимателя Короб Татьяны Анатольевны судебные расходы в размере 300 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков