Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2010 по делу n А70-5679/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [e-mail]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 декабря 2010 года

                                                       Дело №   А70-5679/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  21 декабря 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6553/2010) общества с ограниченной ответственностью "Азарт" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 по делу № А70-5679/2010 (судья Тихомиров В.В.), по заявлению  Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при Главном управлении внутренних дел по Тюменской области (далее – административный орган) к обществу с ограниченной ответственностью "Азарт" (далее – ООО «Азарт», общество)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ),

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Азарт» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Решением от 05.07.2010 по делу № А70-5679/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, привлек общество к административной ответственности предусмотренной  ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб. и конфискацией оборудования в количестве 16 единиц, изъятых согласно протоколу изъятия вещей и документов от 21.05.2010.

Суд первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, на основании установленных в ходе проверки обстоятельств и правовых актов, регулирующих отношения в сфере осуществления деятельности по организации азартных игр, пришел к выводу, что используемое Обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейных терминалов под прикрытием деятельности по реализации полиграфической продукции и проведению стимулирующей лотереи. Суд посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО «Азарт» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Азарт» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой, в которой просит  решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных административным органом.

В апелляционной жалобе ООО «Азарт» выражает свое несогласие с выводами суда первой инстанции. Указывает, что оно не осуществляет ни организацию и проведение азартных игр, ни какой-либо другой вид предпринимательской деятельности, для осуществления которой требуется специальное разрешение (лицензия), что используемое им лотерейное оборудование не может быть отнесено к игровым автоматам, а стимулирующая лотерея не является азартной игрой.

Таким образом, по мнению подателя жалобы, административный орган не доказал следующие существенные для настоящего дела обстоятельства: 1) то, что помещение, занимаемое ООО «Азарт» является игровым заведением; 2) то, что деятельность, которой занимается ООО «Азарт» является организацией и проведением азартных игр; 3) то, что оборудование ООО «Азарт» является игровыми автоматами; 4)  факт получения обществом дохода от предпринимательской деятельности по проведению азартных игр.

Определением от 15.09.2010 по делу № А70-5679/2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд приостановил производство по делу до вступления в законную силу судебного акта Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А62-7647/2009.

Определением от 29.11.2010 апелляционный суд возобновил производство по настоящему делу, поскольку обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу устранены, рассмотрение апелляционной жалобы было назначено на 21.12.2010.

Административный  орган и Общество, надлежащим образом извещенные  о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей  в судебное заседание     не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не представлены. Административным органом письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о дате  и времени судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

На основании договора от 27.04.2009 № 02/09 ООО «Азарт» арендует нежилое помещение по адресу: г. Тюмень, ул. Минская, д. 57/3, общей площадью 55 м кв (л.д. 41-43).

Уполномоченным должностным лицом органов внутренних дел 21.05.2010 осуществлен осмотр данного нежилого помещения, в ходе которого выявлено, что в нем функционирует 16 единиц оборудования по проведению региональной тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс».

Протоколом от 21.05.2010 должностным лицом заявителя было осуществлено изъятие оборудования в количестве 16 единиц и передача его на ответственное хранение генеральному директору ООО «Азарт» Белослудцеву А.А. до принятия судебного решения.

Пунктом 6 Условий негосударственной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс» устанавливается, что розыгрыш призов лотереи осуществляется на лотерейном оборудовании, выигрыш является случайным и зависит от того, что покажет оборудование.

По данному факту осуществления деятельности без специального разрешения и со ссылкой на нарушение требований статьи 13 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по признакам части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного протокола административный орган обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении ООО «Азарт» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

05.07.2010 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  не находит   оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»).

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия