Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 по делу n А70-4290/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 декабря 2010 года

                                                      Дело №   А70-4290/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  17 декабря  2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Лотова А.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леоновой Г.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5328/2010) общества с ограниченной ответственностью «Азарт» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.06.2010 по делу № А70-4290/2010 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Главного управления внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О. к обществу с ограниченной ответственностью  «Азарт» о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

            от общества с ограниченной ответственностью «Азарт» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Главного управления внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О. – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

старший инспектор Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Главного управления внутренних дел по Тюменской области Колесников Э.О. (далее – заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью    «Азарт» (далее по тексту -  ООО «Азарт», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.06.2010 по делу № А70-4290/2010 Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб. и конфискацией лотерейного оборудования в количестве 56 терминалов, изъятых согласно протоколу изъятия вещей и документов от 09.04.2010.

Суд первой инстанции, привлекая Общество к административной ответственности, на основании установленных в ходе проверки обстоятельств и правовых актов, регулирующих отношения в сфере осуществления деятельности по организации азартных игр, пришел к выводу, что используемое Обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейных терминалов под прикрытием деятельности по реализации полиграфической продукции и проведению стимулирующей лотерии. Суд посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО  «Азарт» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Азарт» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой, в которой просит  решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.05.2010 по делу № А70-4547/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных административным органом.

В апелляционной жалобе ООО «Азарт» выражает свое несогласие с выводами суда первой инстанции. Указывает, что оно не осуществляет ни организацию и проведение азартных игр, ни какой-либо другой вид предпринимательской деятельности, для осуществления которой требуется специальное разрешение (лицензия), что используемое им лотерейное оборудование не может быть отнесено к игровым автоматам, а стимулирующая лотерея не является азартной игрой.

Таким образом, по мнению подателя жалобы, административный орган не доказал следующие существенные для настоящего дела обстоятельства: 1) то, что помещение, занимаемое ООО «Азарт» является игровым заведением; 2) то, что деятельность, которой занимается ООО «Азарт» является организацией и проведением азартных игр; 3) то, что оборудование ООО «Азарт» является игровыми автоматами; 4)  факт получения обществом дохода от предпринимательской деятельности по проведению азартных игр.

Определением от 17.08.2010 по делу № А70-4290/2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд приостановил производство по делу № А70-4290/2010 до вступления в законную силу судебного акта Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А62-7647/2009.

Определением от 18.11.2010 апелляционный суд возобновил производство по настоящему делу, поскольку обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу устранены, рассмотрение апелляционной жалобы было назначено на 17.12.2010.

Административный  орган и Общество, надлежащим образом извещенные  о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей  в судебное заседание     не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не представлены. Административным органом письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен. 

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о дате  и времени судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

На основании договора от 08.07.2009 ООО «Азарт»  арендует нежилое помещение по адресу: г. Тюмень, ул. Пермякова, д. 52, корпус 1 (л.д. 35-40).

Уполномоченным должностным лицом органов внутренних дел 9 апреля 2010 года осуществлен осмотр данного нежилого помещения, в ходе которого выявлено, что в нем функционирует 56 единиц оборудования по проведению региональной тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс», схожего по визуальным признакам с игровыми автоматами (л.д.12).

Протоколом от 09.04.2010  должностным лицом заявителя было осуществлено изъятие оборудования в количестве 56 единиц и передача его на ответственное хранение генеральному директору ООО «Азарт» Белослудцеву А.А. до принятия судебного решения (л.д. 13-15).

При этом из условий проведения лотереи следует и объяснениями директора Белослудцева А. А. подтверждается, что Обществом в данном помещении реализуется определенный товар – полиграфическая продукция (календари, открытки и т.д.), размер уплаченных клиентом денег за приобретенный товар приравнивается к количеству баллов, дающих право на участие в розыгрыше стимулирующей лотереи, воспользовавшись оборудованием с установленной на нем игровой программой, и возможность выиграть определенную денежную сумму. Клиент, который не приобрел полиграфическую продукцию, участвовать в розыгрыше, т.е. играть на оборудовании, не может (л.д. 18-21 и 31-34).

Пунктом 6 Условий негосударственной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс» устанавливается, что розыгрыш призов лотереи осуществляется на лотерейном оборудовании, выигрыш является случайным и зависит от того, что покажет оборудование.

По данному факту осуществления деятельности без специального разрешения и со ссылкой на нарушение требований статьи 13 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по признакам части 2 статьи 14.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   (л.д. 11).

На основании данного протокола  административный орган  обратился  в Арбитражный суд Тюменской области  с заявлением о привлечении ООО «Азарт» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.06.2010 по делу № А70-4290/2010 заявленные административным  органом требования удовлетворены.

Означенное решение обжалуется  Обществом  в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  не находит   оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»).

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр