Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 по делу n А70-4549/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 декабря 2010 года

                                            Дело №   А70-4549/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  17 декабря 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем   судебного заседания Леоновой Г.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4862/2010) общества с ограниченной ответственностью «Голд Клуб» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010 по делу № А70-4549/2010 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Главного управления внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О. к обществу с ограниченной ответственностью «Голд Клуб» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях № 364 от 28.04.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

            от общества с ограниченной ответственностью «Голд Клуб» – Качева В.С., предъявлено удостоверение, по доверенности № 8/4 от 14.05.2010 сроком действия до 31.12.2010;

от старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Главного управления внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О. – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

старший инспектор Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Главного управления внутренних дел по Тюменской области Колесников Э.О. (далее по тексту -  заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью   «Голд Клуб» (далее по тексту -  ООО «Голд Клуб», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010 по делу № А70-4549/2010 Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб. и конфискацией орудий производства - лотерейного оборудования в количестве 105  терминалов, изъятых согласно протоколу изъятия вещей и документов от 29.03.2010.

Суд первой инстанции, привлекая Общество к административной ответственности, на основании установленных в ходе проверки обстоятельств и правовых актов, регулирующих отношения в сфере осуществления деятельности по организации азартных игр, пришел к выводу, что используемое Обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейных терминалов под прикрытием деятельности по реализации полиграфической продукции и проведению стимулирующей лотерии. Суд посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО  «Голд Клуб» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Голд Клуб» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой, в которой просит  решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010 по делу № А70-4549/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных административным органом.

В обоснование апелляционной жалобы  Общество указало, что,  во-первых, в рамках настоящего дела суд первой инстанции должен был назначить проведение инженерно-технической экспертизы для разрешения вопроса о том, является ли используемое оборудование игровыми автоматами. Общество указало, что являлось оператором тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс».

Во-вторых, податель жалобы считает, что в данном случае административным  органом был нарушен порядок конфискации   орудий производства – 105 терминалов лотерейного оборудования, так как Обществу не было известно об изъятии указанного оборудования, а терминалы не были переданы на хранение соответствующей организации.

Определением от 02.09.2010 по делу № А70-4549/2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд приостановил производство по делу № А70-4549/2010 до вступления в законную силу судебного акта Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А62-7647/2009.

Определением от 24.11.2010 апелляционный суд возобновил производство по настоящему делу, поскольку обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу устранены, рассмотрение апелляционной жалобы было назначено на 17.12.2010.

В судебном заседании, состоявшимся в 17.12.2010,  представитель ООО «Голд Клуб» поддержала доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.

Кроме того, представитель Общества пояснила, что  ходатайство о проведении инженерно-технической экспертизы, заявленное в апелляционной жалобе,  не поддерживает.

Административный  орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя  в судебное заседание     не обеспечили, ходатайство об отложении судебного заседания и письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о дате судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

На основании договора от 27.07.2009 Общество  арендует нежилое помещение по адресу: г.Тюмень, ул.Мельникайте, 129а (далее также – помещение) (л.д.65-68).

29.03.2010 при осмотре указанного  помещения старшим инспектором Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области Колесниковым Э.О. было установлено и отражено в протоколе осмотра от 29.03.2010 (л.д.12-13), что в указанном помещении под прикрытием деятельности по продаже негосударственной региональной тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс» осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых  автоматов в количестве 105 единиц.

Обнаруженное при осмотре лотерейное оборудование в количестве 105 терминалов было изъято у Общества согласно протоколу изъятия вещей и документов от 29.03.2010 (л.д.14-15).

Административным органом установлено и материалами дела подтверждается, что организатором негосударственной региональной тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс» является ООО «Азарт» (л.д.37, 60). Распространение лотереи с последующим розыгрышем на игровых автоматах, поставляемых Обществу организатором лотереи по договору поставки от 21.07.2009 №5 (л.д.44, 71), осуществлялось ООО «Голд Клуб».

Согласно условием проведения лотереи (л.д.96-104), объяснениям директора Общества Сабирзянова Р.Ш. (л.д.17), иным материалам административного дела, достаточно приобрести полиграфическую продукцию, реализуемую ООО «Азарт» (календари, открытки, блокноты), предъявить чек и стать участником лотереи. Розыгрыш призов лотереи осуществляется на оборудовании «Lat-2», «Lat-3», на которое зачисляются бонусные баллы, равные стоимости покупки. Один бонусный балл равен 1 рублю. В случае выигрыша его размер фиксируется оператором, выдача денежных средств победителю осуществляется в кассе.

Покупатель приобретает реализуемую ООО «Азарт» продукцию и ему предлагается поучаствовать в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Баллы вводятся на лотерейный автомат посредством ключа и лотерейный автомат предоставляется участнику.

Вышеперечисленные обстоятельства проведения ООО «Голд Клуб» стимулирующей лотереи были расценены административным органом как свидетельствующие о том, что участникам лотереи предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска, при этом возможность последствий этой игры является выигрыш участником кредитов, за которые Общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Поскольку разрешение на проведение азартных игр у ООО «Голд Клуб» отсутствует, в отношении Общества в присутствии его законного представителя – директора Сабирзянова Р.Ш. был составлен протокол по делу об административном правонарушении №364 от 28.04.2010 по признакам правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  (л.д.11).

На основании данного протокола  административным  органом   было подано заявление в арбитражный суд о привлечении ООО «Голд Клуб» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010 по делу № А70-4549/2010 заявленные административным  органом требования удовлетворены.

 Означенное решение обжалуется  Обществом  в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  не находит   оснований для его отмены, исходя из следующего. 

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»).

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные