Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 по делу n А70-4547/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Как следует из материалов дела и по существу не оспаривается ООО «Голд Клуб»:

- клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных балов по соотношению 1 рубль – 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара;

- введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

Следовательно, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Таким образом, учитывая изложенное, указанную деятельность Общества суд первой инстанции правомерно отнес к деятельности по организации азартных игр.

Кроме того,  как обоснованно указал суд первой инстанции,  деятельность, которую фактически осуществляет Общество в арендуемом помещении, не  отвечает понятию бестиражной, стимулирующей лотереи, установленному Федеральным  законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Стимулирующая лотерея – это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, по факту же посетители заведения Общества, приобретают полиграфическую продукцию (календари, открытки, блокноты) за установленную цену (200 руб., 500 руб., 1000 руб.), получают соответственное количество баллов (200, 500, 1000), которые дают право получить денежный выигрыш при использовании установленного в помещении оборудования.

Обществом не представлено доказательств определения организатором или оператором лотереи размера призового фонда и какой-либо связи в работе каждого отдельного терминала с остатком призового фонда в процессе круглосуточной работы игрового зала.

Помимо изложенного,  судом первой инстанции обоснованно   учтена стоимость товара, который реализуется Обществом с проведением стимулирующей лотереи. Так, из материалов дела следует, что, как указано выше, для участия в лотерее физическое лицо приобретает календарь, открытку, блокнот. Цена названного товара при реализации Обществом превышает его закупочную стоимость в десятки раз (календари продаются по цене - 200 руб. за шт.; открытки продаются Обществом за 500 руб. за шт.; блокноты продаются Обществом за 1 000 руб. шт.). Данная стоимость является явно завышенной и чрезмерно превышающей стоимость аналогичного товара, реализуемого иными лицами.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, по договорам №10 от 25.07.2009 (л.д.36-38), №11 от 28.07.2009 (л.д.75-78) полиграфическая продукция, которая реализуется для участия в игре клиентам по указанным ценам, приобретается ООО «Голд Клуб» у ООО «Азарт» по следующим ценам: календари - по цене 10 руб. за шт.; открытки – по цене 20 руб. за шт.; блокноты – по цене 30 руб. шт.

Кроме того, в помещении, в котором Общество осуществляет свою деятельность, расположено 84 лотерейных терминала, что, при наличии всего трех наименований реализуемого товара, свидетельствует о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.

В паспорте лотерейного терминала «Lat-02» (л.д.29, 68) в разделе «Свидетельство о приемке» содержится следующая информация: «Игровой автомат типа Lat-02 соответствует утвержденному типу по ТУ 4012-020-43329383-2009 и признан годным к эксплуатации».

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием лотерейных терминалов под прикрытием деятельности по реализации полиграфической продукции и проведению стимулирующей лотереи.

Доводы Общества о том, что в момент проверки лотерейное оборудование не функционировало, а ООО «Голд Клуб» деятельность по проведению лотереи не осуществляло, апелляционный суд не может принять во внимание, поскольку данные доводы не подтверждены какими-либо доказательствами. Наличие либо отсутствие дохода не имеет значения для определения в действиях Общества состава вменяемого правонарушения, в связи с чем, соответствующий довод апелляционной жалобы не может быть принят во внимание.

В судебном заседании представитель Общества указала, что суд первой инстанции незаконно принял решение  о конфискации 84 лотерейных терминалов, поскольку  ООО «Голд Клуб»  не является собственником указанного  оборудования. Общество представило в суд апелляционной инстанции следующие документы: счет № 25 от 25.07.2009, акт сверки, уведомление о передаче имущества, которыми, по мнению подателя жалобы,  подтверждается, что  у ООО «Голд Клуб» имеется задолженности по оплате 84 лотерейных терминалов, приобретенных у ООО «Азарт» и то, что указанное оборудование было возвращено ООО «Азарт». Перечисленные выше  документы были приобщены апелляционным судом к материалам дела. Причем, необходимо отметить, что  в апелляционной жалобе указанный довод заявлен не был.

Между тем, исследовав  порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства,  пришел к выводу о том, что указанный довод  апелляционной жалобы является несостоятельным на основании следующего.

Как установлено апелляционным судом, на основании договора поставки № 5 от 21.07.2009 ООО «Голд Клуб» приобрело  у ООО «Азарт» лотерейные терминалы «Lat-02», «Lat-03» (л.д. 35).

В силу статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации   право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента передачи, если иное не предусмотрено договором или законом.

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Таким образом, обязанность  поставки  товара  покупателю считается исполненной с момента ее фактического поступления во владение и распоряжения приобретателя и право собственности на товар от продавца к покупателю переходит в момент передачи товара покупателю, если договором не предусмотрено иное. В данном случае  договором поставки № 5 от 21.07.2009 иное не предусмотрено.

Из содержания данных норм права, а также из системного анализа положений статей 209, 223, 224, 458 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что право собственности на вещь, состоящее из правомочий по владению, пользованию и распоряжению, возникает у приобретателя с момента передачи (вручения) вещи, то есть с момента фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица.

В настоящем случае обязанность  поставщика (ООО «Азарт») считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя (ООО «Голд Клуб»). В свою очередь, распоряжение товаром означает, что покупатель имеет право пользоваться и владеть имуществом.

Таким образом, учитывая указанное, а также то, что ООО «Голд Клуб» приобрело у ООО «Азарт» лотерейные терминалы «Lat-02», «Lat-03», у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о том, что Общество не является собственником  изъятого имущества.  При этом, наличие либо отсутствие задолженности  по оплате приобретенного Обществом товара в данном случае не имеет правого значения и не означает, что ООО «Голд Клуб»  не является собственником спорных лотерейных  терминалов.  Кроме того, представленное  подателем жалобы уведомление о том, что ООО «Азарт» получило от ООО «Голд Клуб»  терминалы в количестве 210 единиц не является достоверным доказательством возврата Обществом оборудования, в том числе и потому, что указанное уведомление подписано только представителем ООО «Азарт».

Доводы апелляционной жалобы о нарушении административным органом   процедуры  изъятия оборудования апелляционным судом также отклоняются как надуманные.

Учитывая приведенные обстоятельства, привлечение ООО «Голд Клуб» административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правомерным.

Вина Общества  установлена  материалами дела и  ООО «Голд Клуб» не обосновало невозможность соблюдения требований действующего законодательства в области организации азартных игр на территории Российской Федерации.

Нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности апелляционным судом не установлены.

Правовая позиция в соответствии с которой  запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игровой зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  определена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  от 05.11.2010 № 5889/10 по делу № А62-7647/2009.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или