Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2010 по делу n А75-6738/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

с требованиями технических регламентов.

Федеральным законом «Об электроэнергетике» предусмотрено, что купля-продажа электрической энергии осуществляется на двух возможных рынках – оптовом и розничном, каждый из которых имеет свой состав хозяйствующих субъектов.

В соответствии со статьей 3 указанного Закона оптовый рынок электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) – это сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации. Субъектами оптового рынка являются юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка.

Розничные рынки электрической энергии - это сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

Как правильно отметил суд первой инстанции, ООО «НЭСКО» осуществляет свою деятельность на рынке поставки электрической энергии в качестве энергосбытовой организации, т.е. организации, осуществляющей в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии и не осуществляет деятельность по передаче электрической энергии.

Как следует из положений статьи 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» во взаимосвязи со статьей 6 Федерального закона «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» с 01.04.2006 хозяйствующим субъектам запрещено совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии. Следовательно, общество с ограниченной ответственностью «НЭСКО», являясь энергосбытовой компаний, в силу установленного законодательством запрета не может быть субъектом рынка услуг по передаче электрической энергии.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что  ответчиком неверно определены как продуктовые границы товарного рынка, на котором осуществляет свою деятельность общество с ограниченной ответственностью «НЭСКО», так и состав хозяйствующих субъектов на нем.

Для правильного установления товарного рынка и его субъектов антимонопольный орган должен был определиться, какой из рынков электрической энергии (оптовый либо розничный) подлежит исследованию в данном случае исходя из заявленной цели анализа – установление доминирующего положения ООО «НЭСКО».

В аналитическом отчете не указано, какой из двух возможных рынков электрической энергии: оптовый или розничный, был исследован в рамках проведенного анализа, не установлено, на каком из двух указанных рынков осуществляет свою деятельность ООО «НЭСКО».

Согласно пункту 23 Порядка географическими границами товарного рынка являются границы территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Как следует из Методических рекомендаций по проведению анализа розничных рынков электрической энергии (мощности), утвержденных Комиссией ФАС России по проведению анализа товарных рынков 19.03.2008, географические границы товарного рынка в данном случае следует определять с учетом Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530.

Так, согласно данным правилам географическими границами деятельности энергосбытовых организаций, созданных в результате реорганизации АО-энерго являются административные границы соответствующего субъекта.

В случае если на территории субъекта Российской Федерации осуществляют деятельность несколько энергосбытовых компаний, которым присвоен статус гарантирующего поставщика, географическими границами деятельности данных компаний являются зоны деятельности, определенные уполномоченным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с пунктами 54 и 55 Правил, а именно: для организаций, являющихся участниками оптового рынка, зона деятельности определяется по точкам (группам точек) поставки, зарегистрированным на оптовом рынке электрической энергии; для организаций, не являющихся участниками оптового рынка, зона деятельности определяется по границе балансовой принадлежности электрических сетей (сетевой организации), к сетям которой присоединены потребители.

В данном случае, при определении географических границ деятельности ООО «НЭСКО», указанные Правила функционирования розничных рынков во внимание антимонопольным органом не были приняты, не был выявлен состав сетевых организаций, действующих на территории города Нижневартовска, не был исследован вопрос о возможности приобретения товара потребителями электроэнергии у других энергосбытовых компаний, действующих в г. Нижневартовске.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя жалобы о том, что в аналитическом отчете отсутствует указание о рынке услуг по передаче электрической энергии, поскольку в аналитическом отчете в разделе «определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке» имеется ссылка о том, что «Продавцами на рынке поставки (продажи) электрической энергии, являются хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по передаче электрической энергии».

Согласно статье 37 Закона «Об электроэнергетике» потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии. При этом сетевая организация не вправе отказать потребителю электрической энергии в заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии по основаниям, связанным с выбором потребителем электрической энергии определенного поставщика электрической энергии.

Следовательно, для целей включения в Реестр антимонопольный орган обязан был при определении географических границ установить, имелась ли у потребителей электроэнергии в г. Нижневартовске возможность приобрести товар у иных субъектов розничного рынка электроэнергии помимо ООО «НЭСКО» или такая возможность отсутствовала.

В пункте 5 Порядка проведения анализа и оценки перечислены методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка. При этом указано, что основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» названного пункта: метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

При определении географических границ товарного рынка, в данном случае, указанное обстоятельство антимонопольным органом не устанавливалось, опрос покупателей (потребителей электроэнергии) не проводился, что является нарушением пункта 5 Порядка проведения анализа.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком обратное доказано не было, доводами апелляционной жалобы УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре не опровергло вышеуказанные выводы суда первой инстанции.

Таким образом, при проведении анализа и принятии решения о включении общества в Реестр, антимонопольным органом не в полной мере были выполнены требования Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды, что привело к принятию необоснованного решения о доминирующем положении общества на рынке определенного товара.

Суд первой инстанции правильно установил, что о доминирующем положении ООО «НЭСКО» ответчик пришел исключительно исходя из размера доли общества на товарном рынке. Другие признаки, которые подлежали установлению в рамках анализа конкурентной среды с целью установления доминирующего положения общества, а именно, имеется ли у ООО «НЭСКО» возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, антимонопольным органом не выявлялись и не рассматривались.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что, удовлетворив требования ООО «НЭСКО» о признании не соответствующим антимонопольному законодательству и недействительными решения и приказа антимонопольного органа, обязав последнего исключить общество из регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, всесторонне исследовал все подлежащие установлению в ходе рассмотрения дела обстоятельства.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку податель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины. 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.09.2010 по делу № А75-6738/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

О.Ю. Рыжиков