Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2010 по делу n А46-12272/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как усматривается из материалов дела, на основании установленного в результате проведенной заявителем проверки факта осуществления ООО «ЛигаСервис» деятельности по проведению азартных игр с использованием компьютеров, заинтересованному лицу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное вышеуказанной статьей Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В силу ч. 3 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии с ч. 9 ст. 16 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям законодательства.

Согласно п. 4 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Вышеприведенные обстоятельства проведения ООО «ЛигаСервис» интерактивных онлайн-игр свидетельствуют о том, что участникам данных игр предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска. При этом возможным последствием игры является выигрыш участником кредитов, за которые ООО «ЛигаСервис» обязуется выплачивать участнику игры сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Так, факт получения выигрышей в сумме 200 и 300 рублей при осуществлении игры в интерактивном клубе ООО «ЛигаСервис» расположенного в помещении торгового комплекса «Наталия», на пересечении ул. Рождественского и пр. К Маркса (ул. Лобкова 1/1), подтверждается объяснением Бандюкова.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что данное объяснение не может являться достоверным доказательством так как изложенное в нем является лишь предположением Бандюкова, поскольку в данном случае судом первой инстанции применены сведения, которые достоверно известны Бандюкову Н.Н.. а именно получение от ООО «ЛигаСервис» выигрыша эквивалентного сумме баллов сверх переданных им денег администратору общества.

Также материалами дела, а именно актом проверочной закупки, подтверждается факт того, что Общество оказывало посетителям клуба услуги по организации  участия в азартных играх.

При этом обществом не представлено никаких доказательств того, что при проведении проверки оно действовало в рамках субагентского договора. В частности, не имеется подтверждения выдачи соответствующих квитанций по установленной форме при приеме и выдаче денежных средств, получения извещений Принципала о назначении премий отдельным клиентам, предоставления отчета Агенту о ходе выполнения поручения, перечисления ему денежных средств и т.п.

Факт организации Обществом именно азартных игр, а не иной деятельности, подтверждается также актом исследования от 14.09.2010, составленным  специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Мамонтовым И.Е., согласно которому на изъятых жестких дисках, принадлежащих Обществу, установлена единственная программа «Mega-Slot», что свидетельствует об использовании компьютеров для осуществления азартных игр.

При этом апелляционный суд не принимает доводы подателя жалобы о том, что вышеназванного акта недостаточно для вывода об использовании компьютеров для осуществления азартных игр.

Так, квалификация специалиста подтверждается дипломом, на который имеется ссылка в вышеназванном акте и он представлен  в материалы дела. Кроме того, мнение специалиста какими-либо иными доказательствами не опровергнуто.

Общество не заявляло ходатайств перед судом первой инстанции о проведении экспертизы в рамках настоящего дела. Таким образом, у апелляционного суда отсутствуют основания не доверять мнению специалиста, имеющего специальные знания в области программного обеспечения.

Согласно статье 1 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Пунктом 16 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» установлено, что милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

 Статьей 8 № 144-ФЗ в частности установлено, что проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как усматривается из материалов дела, проверочная закупка была проведена в рамках предварительной проверки о наличии в действиях директора Общества состава преступления. А именно, согласно рапорту  О/у ОБЭП КМ ОМ №4 Козинского А.М., в ОБЭП поступила оперативная информация, о том, что в здании по адресу: г. Омск, ул. Лобкова, д. 1/1 осуществляется деятельность зала азартных игр с помощью персональных компьютеров. Названное обстоятельство явилось основанием для обращения Козинского А.М. с рапортом о проведении проверочной закупки к заместителю начальника УВД по г. Омску Захарову В.В. (л.д. 37).

Постановлением о проведении гласной проверочной закупки от 23.07.2010 Заместитель начальника УВД по г. Омску Захаров В.В. назначил проведение проверочной закупки, с целью фиксации и документирования факта деятельности зала азартных игр с помощью персональных компьютеров.

Поскольку по результатам оперативно-розыскных мероприятий должностные лица ОБЭП КМ ОМ №4 не установили факта наличия в деятельности директора Общества состава преступления, 011.08.2010 оперуполномоченным ОБЭП ОМ № 4 УВД по городу Омску лейтенантом милиции Никандровым В.В. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Материалы были переданы в Прокуратуру Ленинского административного округа г.Омска .

При названных обстоятельствах, апелляционный суд находит соблюденной  ОБЭП КМ ОМ №4 процедуры проведения проверочной закупки, а акт закупки допустимым доказательством по делу.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что общество не было ознакомлено со всеми материалами административного дела.

Как следует из материалов дела и отзыва Прокуратуры, директор ООО «ЛигаСервис» был ознакомлен со всеми материалами административного дела в прокуратуре ЛАО г.Омска при вручении заявления помощником прокурора Терехиным А.А., каких-либо доказательства обратного в материалы дела не представлено, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иных выводов.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на предположениях, в их обоснование не приведены нормы действующего законодательства, а лишь указано на возможные обстоятельства.

 Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

 Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2010 по делу № А46-12272/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Ю.Н. Киричёк