Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2010 по делу n А46-12272/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 декабря 2010 года

                                      Дело №   А46-12272/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  14 декабря 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9460/2010) общества с ограниченной ответственностью "ЛигаСервис" на решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2010 по делу № А46-12272/2010 (судья Чернышёв В.И.), по заявлению Прокурора Ленинского административного округа г.Омска к обществу с ограниченной ответственностью "ЛигаСервис" (далее – ООО «ЛигаСервис», общество)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «ЛигаСервис» – Яковлевой Л.Ю. (паспорт, доверенность б/н от 10.12.2010 сроком действия 1 год);

от Прокурора Ленинского административного округа города Омска – Третьякова С.С. (удостоверение № 105561 действительно 28.07.2013),

установил:

Решением от 14.10.2010 по делу № А46-12272/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования Прокурора Ленинского административного округа г. Омска советник юстиции Бондаренко В.А., привлек ООО «ЛигаСервис» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования, изъятие которого зафиксировано согласно протоколу осмотра места происшествия от 23.07.2010.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал, что заинтересованным лицом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, не соблюдался установленный запрет деятельности по организации и проведению азартных игр, что подтверждается: актом проверочной закупки от 23.07.2010, составленным оперуполномоченным ОБЭП ОМ № 4 УВД по г. Омску Никандровым В.В., протоколом осмотра места происшествия от этой же даты, объяснениями Бандюкова Н.Н., Пахотина А.А., Мамонтова И.Е., Швайцера М.В., актом исследования от 14.09.2010.

В апелляционной жалобе Общество, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований прокурора, ссылаясь при этом на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что им не получены материалы административного дела в полном объеме и он с ними не ознакомлен.

Податель жалобы не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалы дела свидетельствуют о том, что общество осуществляло в своем клубе игорную деятельность, поскольку не было выявлено, наличие оборудования для ведения азартных игр, кем и каким образом выплачивается выигрыш, имеется ли программа случайных чисел и т.д.

Также податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции приняв в качестве доказательств административного правонарушения объяснения граждан, не установил удостоверялась ли их личность, кроме того показания Бондюкова Н.Н. основаны на предположениях.

Податель жалобы не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исследование изъятых жестких дисков, проведенное специалистом Мамонтовым И.И., свидетельствует о том, что общество осуществляло в своем клубе игорную деятельность.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласился, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В зале судебного заседания представителем ООО «ЛигаСервис» было заявлено устное ходатайство о допросе свидетеля Кутний С.Н.

Представитель Прокурора Ленинского административного округа города Омска возражал против удовлетворения заявленного ходатайства о допросе свидетеля.

В зале судебного заседания представителем ООО «ЛигаСервис» также заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе.

Представитель Прокурора Ленинского административного округа города Омска против приобщения к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, не возражал.

Суд апелляционной инстанции удалился в совещательную комнату для разрешения заявленных ходатайств.

Суд вынес протокольное об отказе в удовлетворении:

- ходатайства  о допросе свидетеля Кутний С.Н.;

- ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, в связи с тем, что заинтересованным лицом не обоснована невозможность предоставления данных доказательств в суд первой инстанции.

В зале судебного заседания от представителя общества с ограниченной ответственностью «ЛигаСервис» поступило письменное заявление о фальсификации документа, а именно: протокола осмотра места происшествия от 23.07.2010.

Представитель заинтересованного лица указала на то, что в суде первой инстанции с указанным заявлением не обращались, поскольку ознакомились с данным протоколом уже после вынесения судом первой инстанции решения.

Суд апелляционной инстанции обозревает л.д. 41.

Представитель Прокурора Ленинского административного округа города Омска считает, что указанное заявление не подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции удалился в совещательную комнату для принятия решения по данному заявлению.

Суд вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении заявления представителя ООО «ЛигаСервис» о фальсификации протокола осмотра места происшествия от 23.07.2010.

В абзаце четвертом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что в суде апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Заинтересованное лицо, проявив должную осмотрительность имело право ознакомиться с материалами арбитражного дела в полном объеме, однако в отсутствие уважительных причин причинам не реализовало право предоставленное ему.

В зале судебного заседания представителю заинтересованного лица возвращено означенное заявление.

В судебном заседании представитель ООО «ЛигаСервис» поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2010 по делу № А46-12272/2010 и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Прокурора Ленинского административного округа города Омска с доводами апелляционной жалобы не согласен, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

ООО  «ЛигаСервис» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области 02.06.2010 за основным государственным регистрационным номером 1105543016952, о чём выдано свидетельство серии 55 № 003484678.

23.07.2010 оперуполномоченными ОБЭП ОМ № 4 УВД по г. Омску лейтенантом милиции Никандровым В.В., старшим лейтенантом милиции Магдиком В.С. была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр в отношении ООО «ЛигаСервис» в помещении торгового комплекса «Наталия», расположенного по адресу: г. Омск, ул. Лобкова, 1/1, в ходе которой установлено следующее.

31.05.2010 между ООО «Скорпион» (Арендодатель) и ООО «ЛигаСервис» (Арендатор) заключён договор аренды имущества, согласно пункту 1.1 которого Арендодатель сдаёт, а Арендатор принимает в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу:  ул. К. Маркса - Рождественского, Торговый комплекс «Наталия» общей площадью 117 кв.м., сроком действия с 05.06.2010 по 05.12.2010.

22.06.2010 обществом с ограниченной ответственностью «Новотэк» (Агент) от имени и в интересах принципала - Multyvest Trading Ltd. (Nassau, Bahamas) во исполнение условий агентского договора от 10.04.2009 с обществом с ограниченной ответственностью «ЛигаСервис» (Субагент) заключён субагентский договор № М-059.

Пунктом 1.1 Раздела 1 названного субагентского договора установлено, что Субагент обязуется по поручению Агента совершать действия, определённые пунктом 1.2 настоящего Договора (безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему; осуществлять действия по приёму Входящих платежей от Клиентов; передавать входящие платежи, принятые от Клиентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам; производить выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе; перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых Входящих платежей и суммой Выплат), а Агент обязуется уплачивать Субагенту вознаграждение за оказываемые услуги.

Согласно пункту 2.1.1 указанного договора субагент обязуется безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему с помощью принадлежащего Субагенту стандартного компьютерного оборудования, присоединённого к сети Интернет.

По положениям пункта 2.1.2 названного договора субагент обязуется выполнять действия по приёму Входящих платежей от Клиентов Системы. Приём Входящих платежей оформляется выдачей клиенту квитанции по форме, установленной Приложением №2 к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 2.1.4 упомянутого договора субагент обязуется незамедлительно по требованию Клиента производить выплату денежных средств, имеющихся на балансе Клиента в платёжной системе. В случае назначения Принципалом премий отдельным Клиентам, Субагент обязуется производить выплату премий на основании извещения Принципала, полученного по электронным каналам связи.     Выплата денежных средств оформляется выдачей клиенту квитанции по форме, установленной Приложением №2 к настоящему договору.

Субагент ежемесячно не позднее 5 числа текущего месяца предоставляет отчёты Агенту о ходе выполнения поручения (пункт 2.1.6 договора), ежедневно (в рабочие дни) перечисляет Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых Входящих платежей и суммой выплат (пункт 2.1.8 договора).

Вместе с тем, как отмечает прокурор, 23.07.2010 в период проведения проверки сотрудниками ОБЭП ОМ № 4 УВД по г. Омску установлено, что в помещении торгового комплекса «Наталия», расположенного на пересечении ул. Рождественского и пр. К. Маркса (ул. Лобкова, 1/1) в г. Омске, осуществляется игорная деятельность с использованием компьютерной техники с денежным выигрышем. Администратором принимаются денежные средства, вводится равное внесённой сумме количество баллов в выбранный клиентом компьютер, на мониторе компьютера высвечивается сумма бонусных баллов, предоставляющих игроку право сыграть в игру на компьютере путём неоднократного нажатия на клавиши управления компьютером с целью увеличения количества бонусных баллов. При выпадении выигрышной комбинации клиент вправе обменять бонусные баллы на денежный эквивалент.

В частности, 23.07.2010 в 19 час. 15 мин. в указанном нежилом помещении с помощью покупателя Бандюкова Н.Н. произведена проверочная закупка у администратора Кутий С.Н. В результате произведённой проверочной закупки Бандюковым Н.Н. (покупателем) после уплаты денежной суммы в размере 200 рублей были осуществлены действия, связанные с игрой на компьютере. Кассовый аппарат при этом не использовался, никакая квитанция не выдавалась, о чём 23.07.2010 составлены: акт гласной проверочной закупки, акт личного досмотра, протокол осмотра места происшествия; взяты объяснения с администратора интерактивного клуба Кутний С.Н., понятых Швайцера М.В., Пахотина А.А., управляющего ООО «ЛигаСервис» Райс В.В.

Факт получения выигрышей в сумме 200 и 300 рублей при осуществлении игры в обозначенном клубе ООО «ЛигаСервис» подтверждается объяснением Бандюкова Н.Н.

 С места происшествия согласно протоколу осмотра от 23.07.2010 изъяты жёсткие диски ПК в количестве 10 штук с обозначением соответствующих индивидуализирующих признаков, упакованы в пластиковый пакет, опечатанный печатью №49 ОМ-4 УВД по г. Омску, скреплённый подписями участвующих лиц.

На основании отношения оперуполномоченного ОБЭП ОМ № 4 УВД по г. Омска старшего лейтенанта милиции Магдика В.С. от 10.09.2010 специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Мамонтовым И.Е. были исследованы десять жёстких дисков, изъятых в ходе проверки у ООО «ЛигаСервис». Согласно акту исследования от 14.09.2010 на данных жёстких дисках установлена единственная программа «Mega-Slot», что свидетельствует об использовании компьютеров для осуществления азартных игр. Данная информация следует и из объяснения Мамонтова И.Е.

Рассмотрев материалы проверки, установив отсутствие у Общества разрешения на проведение азартных игр, 24.09.2010 прокурор Ленинского административного округа г. Омска советник юстиции Бондаренко В.А. в отношении ООО  «ЛигаСервис» вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

 На основании данного постановления заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с   заявлением.

14.10.2010 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции,