Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2008 по делу n А81-5211/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 августа 2008 года

                               Дело №   А81-5211/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  05 августа 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семеновой Т.П.,

судей  Шаровой Н.А., Зориной О.В., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2193/2008) открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18 марта 2008 года, принятое по делу № А81-5211/2007 (судья Холявко А.Д.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительное монтажное объединение «Ямалстрой» к открытому акционерному обществу «Инженерно-строительная компания» о взыскании 28 761 466 рублей 60 копеек,

при участии в судебном заседании до перерыва представителей:

от ОАО «Инженерно-строительная компания» - Струхманчук И.В. по дов. № 17 от 07.07.2008 до 31.12.2008, паспорт 6004 275718 выдан ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону 14.08.2003;

от ООО «Ямалстрой» - Тертус Е.В. по дов. б/н от 01.01.2008 до 31.12.2008, паспорт 7503 160167 выдан УВД Калининского района г. Челябинска 18.03.2008;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительное монтажное объединение «Ямалстрой» (далее – ООО «СМО «Ямалстрой») обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к открытому акционерному обществу «Инженерно-строительная компания» (далее - ОАО «ИСК») о взыскании 27 099 784 рублей 13 копеек долга за выполненные работы по договору строительного подряда № 17/06, и 1 561 682 рублей 47 копеек пени за просрочку исполнения обязательства за период с 23.07.2007 по 05.12.2007.

До разрешения спора по существу истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об  уменьшении размера исковых требований по основному долгу до 25 721 990 рублей 13 копеек и отказался от иска в части взыскания пени.

Судом принято к рассмотрению заявление об уточнении размера исковых требований и отказ от иска в части пени.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18 марта 2008 года по делу № А81-5211/2007 с ОАО «ИСК» в пользу ООО «СМО «Ямалстрой» взыскан долг в сумме 25 721 990 рублей 13 копеек. Производство по делу в части требования о взыскании пени прекращено.

Этим же решением с ОАО «ИСК» в пользу ООО «СМО «Ямалстрой» взысканы расходы по уплате госпошлины в сумме 89 430 рублей.

Принятое решение суд первой инстанции обосновал тем, что истцом в соответствии с условиями договора № 17/06 были выполнены строительные работы и объект сдан ответчику. При приемке построенного объекта были обнаружены допущенные  истцом дефекты  выполненных работ. На стоимость этих дефектных работ (1 377 794 рубля) стороны впоследствии уменьшили сумму, подлежащую выплате истцу. Отклоняя возражения ответчика, суд указал, что дефекты, обнаруженные через пять месяцев после приема объекта в эксплуатацию,  подлежат  устранению в порядке исполнения гарантийных обязательств в соответствии с разделом 16 договора. Поэтому судом признана неправомерной ссылка ответчика на наличие у него права на удержание 5% от цены договора (328 728 457 рублей) в сумме 16 436 422 рубля 85 копеек до устранения дефектов на основании п. 5.1.2., 5.3. договора № 17/06.

Не согласившись с решением суда, ОАО «ИСК» в апелляционной жалобе просит его отменить в части взыскания с ответчика 25 721 990 рублей 13 копеек, а также расходов по уплате государственной пошлины в сумме 89 430 рублей.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО «ИСК» указало на то, что судом не принята ссылка ответчика на некачественное выполнение истцом работ по договору подряда № 17/06 от 17.04.2006. Судом не учтено, что  справка по форме КС-3 на сумму минус 1 377 794 рублей является основанием для уменьшения стоимости работ. Однако, минусовая справка формы КС-3 не позволяет определить какие именно работы признаны выполненными ненадлежащим образом, поскольку не содержит перечень работ, а акт выполненных работ (КС-2) в соответствии с Унифицированными формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ № 100 от 11.11.1999  сторонами подписан не был.

Кроме того, ОАО «ИСК» поясняет, что суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства от 12.03.2008 об отложении судебного разбирательства для подготовки актов, позволяющих установить причину возникновения дефектов и определения окончательной стоимости работ истца. Заявитель считает, что, не удовлетворив ходатайство об отложении судебного заседания, суд лишил ответчика возможности представить доказательства по делу.

Так же податель жалобы ссылается на то, что судом не была  учтена ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суду были представлены документы (протокол совещания от 30.10.2007, акт от 14.11.2007, письмо № 2399 от 19.11.2007, протокол производственного совещания от 22.01.2008), свидетельствующие о наличии дефектов на объекте, препятствующих его нормальной эксплуатации. Комиссией с участием представителя истца зафиксирована температура в подсобных помещениях доходящая до – 2, в гостиничных номерах – от 4 до 12 градусов по Цельсию, офисах - не поднимается выше 12 градусов.

Помимо указанного, ОАО «ИСК» ссылается на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства об объединении в одно производство дел по иску ООО «СМО «Ямалстрой» к ОАО «ИСК» (№А81-5211/2007) и иску ОАО «ИСК» к НО «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» (№А81-5243/2007) для совместного рассмотрения. Предметом спора по обоим делам является строительство одного объекта в городе Новый Уренгой, участие в котором принимали все три стороны.

ООО «СМО «Ямалстрой» представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение без изменения. В обоснование своих доводов истец указывает на то, что на стоимость работ 1 377 794 рубля, выполненных с недостатками, выявленными при приемке объекта в эксплуатацию 22.06.2007, уменьшена общая стоимость работ и, соответственно, уменьшен размер исковых требований. Обнаружение недостатков после принятия объекта не могут служить основанием для удержания 5% от стоимости работ в порядке п. 5.1.2. договора № 17/06, такие недостатки устраняются в порядке выполнения подрядчиком гарантийных обязательств, от которых истец не отказывается.

Представитель истца заявил возражения на приобщение судом апелляционной инстанции новых доказательств со стороны ответчика , в том числе, приложенных к апелляционной жалобе, в связи с отсутствием оснований , предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом.

В судебном заседании, начатом  22.07.2008 с участием представителей сторон , объявлялся перерыв до 29.07.2008, о чем представители были извещены в заседании суда. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого апелляционного арбитражного суда. После перерыва представители сторон не явились.

В судебном заседании представитель ОАО «ИСК» поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда отменить. Заявила ходатайство о принятии новых доказательств – технического отчета, копии письма ОАО «ИСК» № 1853 от 14.07.2008; копии акта не устраненных замечаний от 16.07.2008, копии письма отдела государственного надзора по городу Новый Уренгой  и Тазовскому району, фотографии.  Пояснила, что не представила их в суд первой инстанции, так как доказательства были получены после принятия судом решения.

Представитель ООО «СМО «Ямалстрой» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, пояснил, что от гарантийных обязательств истец не отказывается. Представитель истца возражает против приобщения новых документов к материалам дела.

Выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает необходимым в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела новых доказательств отказать, в связи с  необоснованностью невозможности  представления их в суд первой инстанции  по уважительной причине.

Проверив законность и обоснованность решения суда от 18 марта 2008 года по делу № А81-5211/2007 на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.04.2006 между ОАО «ИСК» (заказчик) и Некоммерческой организацией «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» (далее Инвестор, ФРМОГНУ) был подписан договор № 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика.

Предметом договора являлось реализация инвестиционного проекта строительства Делового центра «ЮГ», расположенного на земельном участке по адресу: г. Новый Уренгой, угол ул. Молодежной и Юбилейной (п. 2.1. договора).

Во исполнение договора  № 10/06-УЗ между ОАО «ИСК» (Заказчик) и ООО «СМО «Ямалстрой» (генподрядчик) 17.04.2006 был заключен договор строительного подряда №17/06, по условиям которого генподрядчик обязался завершить строительство объекта – «Деловой центр «Юг», расположенного по адресу г. Новый Уренгой, 4 микрорайон, пересечение улиц Молодежная и Юбилейная, в соответствии с графиком производства работ и утвержденной проектно-сметной и рабочей документацией (п.2.1. договора).

Стороны пришли к соглашению, что цена договора определяется в соответствии со сметной документацией (приложение №2) и составляет 125 000 000 рублей без НДС и означает сумму, которая включает страхование объекта, стоимость всех работ по договору, стоимость материалов, оборудования, необходимых для выполнения строительно-монтажных работ (без отделочных работ).

Согласно п. 3.2. договора №17/06 цена договора может быть изменена на основании фактически выполненных объемов работ после окончательного утверждения разработанной в полном объеме проектно-сметной документации по объему и заключения Главного управления государственной вневедомственной экспертизы и ценообразования Администрации ЯНАО.

Срок выполнения работ установлен сторонами в пункте 4.2. договора, а именно дата начала работ – 17.04.2006, дата завершения – 31.08.2006.

В соответствии с  пунктами 5.1.1. 5.1.2. договора № 17/06, 95% цены договора перечисляется заказчиком генподрядчику в ходе строительства объекта на основании актов промежуточной сдачи-приемки (форма КС-3), составляемых сторонами ежемесячно, и счетов-фактур, предъявляемых генподрядчиком заказчику для оплаты выполненных в отчетный период работ. 5% цены договора перечисляется заказчиком генподрядчику в течение 1-го месяца после сдачи объекта в эксплуатацию, в случае устранения всех замечаний, отмеченных при приемке работ.

В силу п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с условиями договора № 17/06 подрядчик выполнил строительные работы на общую сумму 328 728 457 рублей, что подтверждается актом сверки расчетов, не оспаривается сторонами.

Истец, ссылаясь на акт сверки на 22.10.2007 и минусовую справку о стоимости выполненных работ и затрат от 20.11.2007, указал, что задолженность ответчика по договору № 17/06 составила 25 721 990 рублей, в связи с чем обратился в суд с настоящим иском.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции правомерно установлено, что результаты работ были переданы генподрядчиком заказчику, что подтверждается справками формы КС-3, реестрами актов выполненных работ за каждый месяц, соответствующий справке по форме КС-3. Акты о приемке выполненных работ были представлены на обозрение суду первой инстанции.

Факт принятия объекта 22.06.2007 судом первой инстанции установлен, сторонами не оспаривается (исковое заявление, отзыв на иск, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (л.д. 118).

Статьей 715 (пункт 1) ГК РФ заказчику предоставлено право во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из материалов дела усматривается, что при приемке объекта сторонами были отмечены недостатки работ.

Из протокола от 22.06.07 заседания рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию строительного объекта «Деловой центр «ЮГ» (лист дела 76) следует, что инвестор, заказчик (ответчик) и генподрядчик (истец) поручили истцу в течение июля 2007 года устранить недостатки, после чего в течение  недели заказчик должен  произвести окончательный расчет.   Стороны установили, что если генподрядчик не устранит недостатки, то  их стоимость должна быть удержана из резерва (из 5%  от общей стоимости).

 30.10.2007 комиссией в составе представителей ФРМОГНУ(инвестор), ООО «ИСК», ООО «СМО «Ямалстрой», подведены итоги по замечаниям по «Деловой центр Юг», выявленным 22.06.2007, о чем составлен протокол (лист дела 49).

В протоколе совещания от 30.10.2007 обсуждены оставшиеся неустраненными дефекты, допущенные ООО «СО «Ямалстрой» при строительстве объекта и отмеченные при приемке.

Истцом и ответчиком было принято решение об исключении из общей стоимости  работ по договору  стоимости работ , выполненных с недостатками,  отмеченными при приемке 22.06.07 и не устраненными  истцом впоследствии , о чем 20.11.2007 стороны составили справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму «-1 377 794 рубля» ( лист дела 47).

Довод ответчика об отсутствии акта выполненных работ  формы КС - 2 на эту сумму не принимается судом, поскольку работы по устранению выявленных 22.06.07 и оставшихся к 30.10.07 дефектов истцом не производились, в связи