Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 по делу n А81-3435/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 декабря 2010 года

                                                    Дело №   А81-3435/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  09 декабря 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Лотова А.Н.,

судей  Золотовой  Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко  Н.С.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9538/2010) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2010 по делу № А81-3435/2010 (судья Каримов Ф.С.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Залевского Дмитрия Станиславовича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу об оспаривании решения от 07.09.2009 № 11-26/50 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу -  не явился, извещен;

            от индивидуального предпринимателя Залевского Дмитрия Станиславовича  - не явился, извещен;

установил:

индивидуальный предприниматель Залевский Дмитрий Станиславович (далее по тексту -  предприниматель Залевский Д.С., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа  с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту -  налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) №11-26/50 от 07.09.2009 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2010 по делу № А81-3435/2010 требования, заявленные предпринимателем Залевским Д.С., удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал  недействительным решение Инспекции №11-26/50 от 07.09.2009 в части взыскания недоимки по налогу на доходы физических лиц за 2006-2007 годы, начисления соответствующих пеней и штрафов; недоимки по единому социальному налогу за 2006-2007 годы, начисления соответствующих пеней и штрафов; привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006-2007 годы, начисления пеней по налогу на добавленную стоимость за период 2006-2007 годы. В части взыскания суммы налога на добавленную стоимость за периоды 2006-2007 года в размере 294 005 руб. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что предприниматель  Залевский Д.С. не является плательщиком налога на добавленную стоимость (НДС), так как осуществляемая им деятельность (поставка детским учреждениям продуктов питания, одежды, хозяйственных и других товаров по государственных контрактам) подлежит обложению единым налогом на вмененный доход (ЕНВД). При этом, суд первой инстанции сделал вывод о том, что деятельность предпринимателя   Залевского  Д.С. относится к розничной торговле. Однако, суд первой инстанции признал правомерным доначисление налоговым органом  предпринимателю  Залевскому  Д.С. НДС, так как  счета-фактуры предприниматель  Залевский Д.С. в адрес покупателей выставлял  с НДС.  Вместе с тем, поскольку предприниматель  Залевский Д.С.  является плательщиком ЕНВД, суд первой инстанции признал неправомерным доначисление налогоплательщику пеней по НДС, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС, доначисления НДФЛ, пеней и штрафа по НДФЛ, а также доначисления ЕСН, пеней и штрафа по данному налогу.

Не согласившись с указанным судебным актом, налоговый орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный  суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2010 по делу № А81-3435/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем   Залевским  Д.С.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указала, что решение суда первой инстанции  принято  с нарушением норм материального права, выводы суда первой инстанции не соответствуют  фактическим обстоятельствам дела. В частности, налоговый орган считает, что деятельность, осуществляемая предпринимателем  Залевским Д.С., не относится к объектам  ЕНВД, так как предприниматель  Залевский Д.С. в спорный налоговый период осуществлял оптовую торговлю продовольственных и непродовольственных товаров по договорам поставки юридическим лицам, что не является розничной торговлей. Как указано в жалобе, судом первой инстанции не было учтено, что процесс исполнения муниципальных  контрактов,   заключенных  предпринимателем   Залевским Д.С., не является продажей товаров в розницу, а сам контракт не является договором купли-продажи, так как контракты заключались на условиях покупателя  - муниципального заказчика, реализация товара происходила не через магазины  предпринимателя  Залевского Д.С., товар у налогоплательщика приобретался юридическими лицами.

Предприниматель  Залевский Д.С. представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

Предприниматель  Залевский Д.С. и налоговый орган, надлежащим образом извещенные   о времени и месте судебного заседания, явку своих  представителей в судебное заседание не обеспечили. Ходатайства об отложении судебного заседания не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных  о времени и месте судебного заседания.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что  в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что в данном случае решение суда первой инстанции ООО  налоговым органом фактически обжалуется в части  удовлетворения требований, заявленных налогоплательщиком и от   заявителя возражения не поступали по данному вопросу, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в обжалуемой  налоговым органом части.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв,  установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Инспекции была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя   Залевского  Д.С. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания,  перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование  за период с 01.01.2006 по 31.12.007, НДФЛ за период с 01.01.2006 по 01.03.2009.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 11-26/40 от 06.06.2009.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 07.09.2009   начальником Инспекции принято решение №   11-26/50 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», на основании которого предприниматель  Залевский Д.С. был привлечен  к налоговой ответственности, предусмотренной:

-   пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕСН в виде штрафа в сумме 13 196  руб., за неуплату НДФЛ в сумме 28 099 руб., за  неуплату НДС в виде штрафа в сумме 149 278 руб.

-  предусмотренной  пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в  общей сумме  446 499  руб.

Предпринимателю   Залевскому  Д.С. было предложено уплатить недоимку по ЕСН в общей сумме 131 941 руб., по НДФЛ в сумме 280 989 руб., по НДС в сумме 294 005 руб. Также налогоплательщику начислены и предложены к уплате пени в общей сумме    182 611 руб. 07 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 16.06.2010 № 162, принятым по результатам  рассмотрения  апелляционной жалобы  предпринимателя  Залевского Д.С., решение Инспекции от 07.09.2009 № 11-26/50 было изменено, в частности, вышестоящим налоговым органом изменены суммы штрафных санкций, начисленных по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС.  - 21 744 руб. на 21 745 руб., 127 534 руб. на 25 482 руб. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

 Предприниматель  Залевский Д.С.,  полагая, что решение Инспекции  от 07.09.2009 № 11-26/50  не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы, обратился   в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с требованием  о признании данного решения недействительным.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2010 по делу № А81-3435/2010 требования, заявленные предпринимателем Залевским Д.С., удовлетворены  в части.

Означенное решение обжалуется  Инспекцией в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке  статьи  266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не  находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из решения Инспекции, основанием для доначисления предпринимателю  Залевскому Д.С. НДС, НДФЛ и ЕСН  послужил вывод налогового органа о том, что  в нарушение пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, предприниматель  Залевский Д.С.  неправомерно применил ЕНВД для  деятельности, подлежащей налогообложению в общем порядке.

Так, по мнению Инспекции, предприниматель  Залевский Д.С. неправомерно применил ЕНВД в отношении деятельности по реализации бюджетным учреждениям продовольственных и непродовольственных товаров  на основании муниципальных контрактов. Налоговый орган  считает, что  указанная деятельность налогоплательщика  не является розничной торговлей, в том числе и потому, что расчеты между предпринимателем  Залевским  Д.С.  и покупателями производились безналичным путем, не через магазины налогоплательщика.  Налоговый орган  утверждает, что контракты, на основании которых  предприниматель  Залевский Д.С. реализовывал товар, фактически являются   договорами поставки, а по договору поставки товары передаются только для предпринимательской деятельности, что, по мнению Инспекции, исключает вывод о том, что предприниматель  Залевский Д.С. занимался розничной торговлей. Налоговый орган считает, что к отношениям по продаже товаров для муниципальных нужд применяются положения о договоре поставке, установленные  статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также налоговый орган, в обоснование совей позиции, указывает на то, что предприниматель  Залевский Д.С. выставлял покупателям счета-фактуры с НДС.

Как было указано выше, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель  Залевский Д.С. осуществлял деятельность, подлежащую обложению ЕНВД.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы сторон, апелляционный суд считает, что  суд первой инстанции обоснованно признал неверным вывод Инспекции о том, что предприниматель  Залевский Д.С. в данном случае осуществлял деятельность, не подлежащую обложению ЕНВД. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Как  следует из материалов и не отрицается налоговым органом, предприниматель  Залевский Д.С. в спорный налоговый период являлся  плательщиком ЕНВД.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации  (в редакции Федерального закона от 21.07.2005, вступившего в силу с 01.01.2006) розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации  относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Понятие договора розничной купли-продажи содержится в пункте 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым по данному договору продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, (иные, о которых говорится в статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации), следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве