Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2010 по делу n А70-4076/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 декабря 2010 года

                                                        Дело №   А70-4076/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  09 декабря 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8017/2010) общества с ограниченной ответственностью «АВЕРС» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.07.2010 по делу № А70-4076/2010 (судья Буравцова М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АВЕРС» к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 3 о признании незаконным бездействия,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «АВЕРС» - Бондарь В.Ю. (паспорт, по доверенности от 17.08.2010 сроком на 1 год);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 3 - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АВЕРС» (далее - ООО «АВЕРС», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 3 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 3, налоговый орган, инспекция) признании незаконным бездействия в части непринятия решения о возврате излишне уплаченного ООО «АВЕРС» в лице филиала общества в городе Тюмени налога на игорный бизнес за период с ноября 2006 года по май 2007 года в сумме 1 638 062 руб. 50 коп.

Решением 28.07.2010 по делу № А70-4076/2010 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требования ООО «АВЕРС».

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что в заявлении о возврате сумм налога обществом не был указан расчетный счет в банке, на который подлежала возврату переплата по налогу на игорный бизнес. Кроме того, суд установил отсутствие переплаты, исходя из того, что уменьшение налоговой ставки носит заявительный характер, а применение меньшей налоговой ставки является правом налогоплательщика, которое может быть реализовано путем подачи уточненных налоговых деклараций.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «АВЕРС» обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе общество просит отменить вынесенный судом первой инстанции судебный акт и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ООО «АВЕРС» указывает на то, что о завышении налоговой ставки по налогу на игорный бизнес налоговому органу стало известно из первоначальных налоговых деклараций и из заявления общества о возврате излишне уплаченного налога.

По утверждению подателя апелляционной жалобы, общество не обязано представлять уточненную налоговую декларацию.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от представителя ООО «АВЕРС» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений по апелляционной жалобе.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Каких-либо доказательств направления или вручения письменных пояснений по апелляционной жалобе в адрес ИФНС России по г. Тюмени № 3 обществом суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку в силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем не могут быть приняты при рассмотрении настоящего письменные пояснения по апелляционной жалобе общества, в отсутствие доказательств их направления налоговому органу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «АВЕРС» поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

От ИФНС России по г. Тюмени № 3 в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу. Инспекция считает, что апелляционная жалоба ООО «АВЕРС»  не обоснованна, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, в связи с чем просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 3, надлежащим образом извещенной о времени и месте слушания по делу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО «АВЕРС» обратилось в налоговый орган с заявлением от 16.12.2009 о возврате излишне уплаченного налога на игорный бизнес на общую сумму 1 638 062 руб. 50 коп. за период с декабря 2006 года по июнь 2007 года.

Полагая, что налоговым органом в установленный статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации месячный срок со дня получения заявления не было принято никакого решения, ООО «АВЕРС» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным бездействия в части непринятия решения о возврате излишне уплаченного ООО «АВЕРС» в лице филиала общества в городе Тюмени налога на игорный бизнес за период с декабря 2006 года по июнь 2007 года в сумме 1 638 062 руб. 50 коп.

28.07.2010 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с тем, что предметом оспаривания по настоящему делу является бездействие инспекции в части непринятия решения о возврате излишне уплаченного ООО «АВЕРС» в лице филиала общества в городе Тюмени налога на игорный бизнес за период с ноября 2006 года по май 2007 года в сумме 1 638 062 руб. 50 коп., то в силу вышеизложенной нормы арбитражному суду надлежит установить соответствие (не соответствие) закону или иному нормативному правовому акту означенного бездействия налогового органа.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что решением налогового органа от 23.12.2009 № 18135 ООО «АВЕРС» отказано в осуществлении зачета (возврата) в связи с ошибкой в номере лицевого счета получателя (не указаны банковские реквизиты) (л.д. 72).

Указанное решение отправлено заявителю 19.01.2010 по адресу Тюменского филиала, указанному на заявлении о возврате, что подтверждается реестром почтовых отправлений (л.д. 82-83).

По мнению общества, указание банковских реквизитов в заявлении о возврате излишне уплаченного налога не предусмотрено положениями статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции данный довод ООО «АВЕРС» отклоняется, поскольку, не смотря на то, что положения статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают содержание письменного заявления о возврате излишне уплаченного налога, в то же время указание банковских реквизитов является необходимым условием для осуществления такого возврата, поскольку в противном случае заявление о возврате будет являться неисполнимым в силу невозможности фактического перечисления сумм излишне уплаченного налога налогоплательщику.

Как следует из материалов дела, у инспекции на момент подачи заявления о возврате суммы излишне уплаченного налога отсутствовала информация о банковских реквизитах расчетного счета ООО «АВЕРС». В материалах дела имеется сообщение об открытии счета № 40702810501000000264 в Тюменском филиале ЗАО АКБ «Сибирьгазбанк» (л.д.55), а также сообщение о его закрытии 13.06.2007 (л.д.56).

Платежные поручения, представленные в материалы дела (л.д.43-45), свидетельствуют об уплате налога на игорный бизнес в 2007 году с означенного расчетного счета, последний платеж датирован 20.04.2007. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2009 по делу № А40-54080/08-106-370 (л.д. 49-51), что дата последней операции по счету согласно справке ЗАО АКБ «Сибирьгазбанк» за период с 11.10.2005 по 13.06.2007 – 08.06.2007.

ООО «АВЕРС» в материалы дела как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции не представлено сведений и доказательств о наличии у общества банковского счета на момент направления в налоговый орган заявления о возврате излишне уплаченного налога и отказе инспекции в его осуществлении. Суд апелляционной инстанции отмечает, что государственная пошлина за подачу заявления в суд первой инстанции и подачу апелляционной жалобы обществом была уплачена наличными денежными средствами через своих представителей (л.д.9, материалы апелляционного производства). 

При таких обстоятельствах, основания для признания бездействия в части непринятия решения о возврате излишне уплаченного ООО «АВЕРС» в лице филиала общества в городе Тюмени налога на игорный бизнес за период с ноября 2006 года по май 2007 года в сумме 1 638 062 руб. 50 коп. не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации отсутствуют.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии у общества заявленной переплаты по налогу на игорный бизнес, исходя из следующего

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пеней, штрафов.

Налоговые органы в силу подпункта 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации обязаны осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Право налогоплательщика на зачет или возврат излишне уплаченных сумм налога предусмотрено статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном этой статьей.

Законом Тюменской области от 27.11.2003 № 174 «О ставках налога на игорный бизнес» установлена ставка налога на игорный бизнес в размере 2 625 руб. за каждый игровой автомат.

Законом Тюменской области от 06.10.2005 № 406 «О внесении изменений в закон Тюменской области «О ставках налога на игорный бизнес» с ноября 2006 года ставка налога на один игровой автомат установлена в размере 7 500 руб.

В статье 3 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» содержится понятие субъекта малого предпринимательства.

В силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» к субъектам малого предпринимательства отнесены коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия): в оптовой торговле - 50 человек.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

Абзацем 2 части 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» предусмотрено, что в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

В соответствии со статьей 17 Налогового кодекса