Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2008 по делу n   А70-25/22-2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 августа 2008 года

                                                      Дело №   А70-25/22-2008

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 августа 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливер Е.П., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3316/2008) ) индивидуального предпринимателя Горюновой Нины Георгиевны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2008 по делу № А70-25/22-2008 (судья Крюкова Л.А.), принятое

по заявлению Прокурора Сладковского района Тюменской области

к индивидуальному предпринимателю Горюновой Нине Георгиевне

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

индивидуальный предприниматель Горюнова Нина Георгиевна по паспорту;

от Прокурора Сладковского района Тюменской области – не явился, извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Сладковского района Тюменской области обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Горюновой Нины Георгиевны к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 19.02.2008 по делу № А70-25/22-2008 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленное требование прокурора Сладковского района Тюменской области о привлечении предпринимателя Горюновой Н.Г. к административной ответственности, предусмотренной названной нормой, в виде взыскания административного штрафа в размере 20 000 руб. 00 коп. с конфискацией контрафактной продукции, находящейся на ответственном хранении у индивидуального предпринимателя Горюновой Нины Георгиевны, маркированной знаком «Nike»: костюм спортивный сине- черного цвета - 1 штука.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель Горюнова Н.Г. просит решение арбитражного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного прокурором Сладковского района Тюменской области требования, ссылаясь на отсутствие вины в своих действиях. По мнению подателя апелляционной жалобы, при рассмотрении дела в суде первой инстанции арбитражным судом не была дана надлежащая оценка всем обстоятельствам дела, что повлекло принятие неверного решения. Так, арбитражным судом не было принято во внимание, что конфискованный по решению арбитражного суда товар предприниматель Горюнова Н.Г. приобрела в г. Омске с уже размещенным на нем товарным знаком «Nike» как физическое лицо для личного потребления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции индивидуальный предприниматель Горюнова Н.Г. поддержала требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Прокурор Сладковского района Тюменской области отзыв на апелляционную жалобу не представил, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайств об отложении слушания по делу не заявил, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя прокурора.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав предпринимателя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

25.09.2007 сотрудником ОВД по Сладковскому району была проведена проверка соблюдения законодательства о товарных знаках в ма­газине «Смешанные товары», расположенном по адресу Тюменская область, с. Менжинское Сладковского района ул. Ленина, принадлежащем предпринимателю Горюновой Н.Г. в ходе которой установлено нахождение на реализации указанного магазина костюм спортивный, обозначенной товарным знаком «Nike», без документов, подтверждающих легальное использование указанного торгового знака, о чем составлен протокол осмотра места происшествия от 25.09.2007 (т. 1, л.д. 9-11).

Должностным лицом органа внутренних дел осуществлено изъятие указанного выше товара, о чем сделана отметка в протоколе осмотра места происшествия от 25.09.2007 (т. 1, л.д. 11). Изъятый товар, 25.12.2007 был отдан на ответственное хранение индивидуальному предпринимателю Горюновой Нины Георгиевны (т. 1, л.д. 98).

Прокурором Сладковского района Тюменской области на основании письма исх. № б/н от 25.10.2007, направленного в его адрес ООО «НАЙК», установлено, что правообладателем товарного знака не предоставлялось согласие на реализацию товаров, обозначенных товарным знаком «Nike» индивидуальному предпринимателю Горюновой Н.Г. (т.1, л.д. 25).

По факту нарушения 25.12.2007 прокурором Сладковского района Тюменской области в отношении предпринимателя Горюновой Н.Г. было возбуждено производство по делу об ад­министративном правонарушении, предусмотренном статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор Сладковского района Тюменской области обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении предпринимателя Горюновой Н.Г. к административной ответственности.

19.02.2008 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Статьей 1 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» предусмотрено, что товарный знак является обозначением, позволяющим индивидуализировать товары, выполняемые работы или оказываемые услуги юридических или физических лиц.

Согласно пункту 1 статьи 22 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 использованием товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора в соответствии со статьей 26 настоящего Закона.

В соответствии со статьей 4 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Исходя из анализа приведенной нормы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что под незаконным использованием товарного знака, знака обслуживания признается любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Суд первой инстанции, принимая судебный акт, дал правильное толкование норм материального права - статьям 1, 4, пункту 1 статьи 22 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

Вместе с тем арбитражным судом первой инстанции при принятии решения не учтено следующее.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 25.12.2007 и иных материалов дела видно, что предпринимателем осуществлялась продажа товара с нанесенной на него маркировкой, что ей не отрицается.

Между тем, в целях установления состава предполагаемого правонарушения имеется необходимость в использовании специальных познаний, что подтверждается обращением прокурора за исследованием в ООО «НАЙК».

30.01.2008 специалистом по защите товарных знаков ООО «НАЙК» Лаврухиной А.Ю. (г. Москва) на основании вынесенного прокурором Сладковского района Тюменской области (г. Тюмень) запроса от 30.01.2008 № 12-08-08 о предоставлении информации в отношении товарных знаков «Найк Интернешенл Лимитед» и наличия законных оснований на использование товарных знаков «Nike» у предпринимателя Горюновой Н.Г. проведено исследование изъятой 25.09.2007 у предпринимателя Горюновой Н.Г. спортивной продукции в количестве 1 (одной) ед. (костюм спортивный) с нанесенными логотипами «Nike» (т. 1, л.д. 127-128).

В силу части 1 и 2 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы с указанием в определении сведений, перечисленных в указанной норме права.

В определении указываются:

1) основания для назначения экспертизы;

2) фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта.

Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Также, указанной статьей установлено, что до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Однако при проведении исследования на предмет установления контрафактности товара нарушены требования статей 25.9, 26.4, 26.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях:

- определение о назначении экспертизы прокурором не выносилось;

- эксперт не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- исследование проведено заинтересованным в исходе дела лицом – специалистом по защите товарных знаков ООО «НАЙК» Лаврухиной А.Ю.;

- образцы товаров, необходимые для проведения экспертизы, не отбирались и на исследование не направлялись, исследование на предмет контрафактности спортивной продукции проведено, но неизвестным образом. Так согласно расписке предпринимателя Горюновой Н.Г. изъятый товар был передан ей на ответственное хранение (т. 1, л.д. 98), соответственно в момент проведения исследования товар находился у предпринимателя. Сведения о передаче его специалисту в материалах дела отсутствуют;

- лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, не ознакомлено с определением о назначении экспертизы, его права ему не разъяснялись.

Таким образом, принимая во внимание, что часть 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях запрещает использование доказательств, полученных с нарушением закона, заключение ООО «НАЙК», изложенное в письме от 13.10.2007, не может быть признано доказательством по настоящему делу в силу требований части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Каких-либо иных доказательств безусловной контрафактности продукции в материалах дела не содержится.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи