Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 по делу n А46-6206/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

(в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии – хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Как предписывает часть 1 Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 4 Правил № 861 потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии. Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

Пунктом 5 Правил № 861 установлено, что в случае если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее – опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

При этом точкой присоединения по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 6 Правил № 861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Как усматривается из материалов дела,  ОАО «Омский речной порт» на праве собственности принадлежит электрооборудование -  трансформаторные подстанции ТП-3798, ТП-3799; три низковольтных электрических кабеля (L=300м,  L=32м, L=65м); два электрощита ЩС-2 и ЩС-12.

Энергоснабжение объектов ОАО «Омский речной порт» производится ОАО «Омская энергосбытовая компания» (гарантирующий поставщик) от сетей МУ ПЭП «Омскэлектро» (сетевая организация) через ТП-3024, ТП-3196, ТП-3017 (договор купли-продажи электрической энергии от 01.06.2005 № 91-0231).

В свою очередь, потребительский кооператив  «МОТОР-94» опосредованно запитан от электрических сетей ОАО «Омский речной порт» (РУ 0,4кВ ТП-3799, ЩС-12, ЩС-2) согласно техническим условиям от 27.08.2009 ТУ ОЭ 0167/2009, выданным территориальной сетевой организацией -  МУ ПЭП «Омскэлектро» (т.2, л.д.72).

Таким образом, ОАО «Омский речной порт», имея объекты электросетевого хозяйства, не зарегистрированное в качестве сетевой организации, осуществляет переток электрической энергии от объектов электросетевого хозяйства МУ ПЭП «Омскэлектро» потребителю – Товарищества «Мотор-94».

Следовательно, ОАО «Омский речной порт» в рассматриваемом случае участвует в процессе передачи электрической энергии и является субъектом рынка по передаче электрической энергии, оказывающим услугу по обеспечению перетока электрической энергии по объектам, находящимся на балансе ОАО «Омский речной порт».

Учитывая содержание указанных выше норм права и фактические обстоятельства дела, ОАО «Омский речной порт» занимает доминирующее положение на товарном рынке по передаче электроэнергии в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства ОАО «Омский речной порт» в части оказания услуг по перетоку электроэнергии.

При этом, в данном случае суд руководствовуется, прежде всего, положениями пункта 5 Правил № 861, которым четко определен порядок действий потребителя электроэнергии, энергопринимающие устройства которого подключены к электрическим сетям сетевой организации через объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, и в силу требований Правил № 861 (пункты 4, 5, 6) ОАО «Омский речной порт» является для Товарищества «Мотор 94» организацией, занимающей доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии в части оказания услуг по перетоку электроэнергии.

В связи с изложенным, отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что общество не занимает доминирующее положение на рынке.

Суд апелляционной инстанции также не принимает как обоснованные доводы апелляционной жалобы о несостоявшемся технологическом присоединении.

Технические условия  от 27.08.2009 ТУ ОЭ 0167/2009 выполнены потребительским кооперативом  «МОТОР-94» в полном объеме, проект электроснабжения потребительского кооператива  «МОТОР-94» разработан ТПИ «Омскгражданпроект» №19433-ЭС и согласован в установленном порядке, в связи с чем и было произведено подключение потребительского кооператива  «МОТОР-94» как абонента к электросети сетевой организации через объекты электросетевого хозяйства, принадлежащие  ОАО «Омский речной порт».

Указанные обстоятельства (выполнение технических условий и сам факт  технологического присоединения) подтверждаются: актом преддоговорного обследования (т.2, л.д.116); нарядом на подключение от 06.10.2009 №240В (т.2, л.д. 117); актами технической проверки от 12.10.2009 №3025200 и от 02.10.2009 (т.2, л.д.119, 123); счетом №2656 от 30.09.09 на оплату услуги по подключению к электросети (т.2, л.д.124); счетом-фактурой №093031 от 30.09.2009 (т.2, л.д.125); актом от 30.09.2009 №059651 выполненных услуг (т.2. л.д. 125); договором №10275/09 от 06.05.2009  на технологическое присоединение между МУ ПЭП «Омскэлектро» и потребительским кооперативом  «МОТОР-94» (т.2, л.д. 113);  платежными документами на оплату потребительским кооперативом  «МОТОР-94» потребленной электрической энергии (например, т.2, л.д. 126); двусторонним актом сверки расчетов за потребленную электрическую энергию на 31.12.2009 (т.2, л.д. 129); письмом ОАО «Омская энергосбытовая компания» от 27.01.2010 №10/237 (т.2, л.д. 128);  сообщением гарантирующего поставщика - ОАО «Омская энергосбытовая компания» от 03.02.2010 №10/367 (т.2, л.д.133); подписанным 07.09.2009 представителями МУ ПЭП «Омскэлектро»,  потребительского кооператива  «МОТОР-94»,  ОАО «Омский речной порт»  актом №4000013522 раздела границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок сторон (т.2, л.д.10), который является приложением к договору энергоснабжения №93-0552 от 09.11.2009 (пункт 5.3. договора), заключенному между   ОАО «Омская энергосбытовая компания»  и потребительским кооперативом  «МОТОР-94» (т.2, л.д. 103-107).

При этом суд апелляционной инстанции признает правомерными выводы суда первой инстанции в части отклонения доводов заявителя об отсутствии акта осуществления технологического присоединения, поскольку исходя из Правил № 861 сам по себе факт отсутствия документа, именуемого как «акт  осуществления технологического присоединения», при наличии иных первичных документов, отвечающих требованию допустимости и достаточности, может указывать только на несоблюдение процедуры оформления процесса технологического подключения, но никоим образом не устанавливает фактическое отсутствие   (либо наличие) технологического присоединения.

Разрешая вопрос о правомерности вывода Омского УФАС России о нарушении ОАО «Омский речной порт» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившемся в прекращении оказания Товариществу «Мотор-94» услуг по обеспечению перетока электроэнергии, суду необходимо установить, имело ли место присоединение к сетям сетевой организации и оказывало ли общество услуги по перетоку электроэнергии по объектами электросетевого хозяйства, находящимся у него на балансе.

Как верно указал суд первой иснатнции, подписание акта от 07.09.2009 свидетельствует о том, что между  МУ ПЭП «Омскэлектро»,  потребительским кооперативом  «МОТОР-94»,  ОАО «Омский речной порт» было достигнуто соглашение о технологическом присоединении энергопринимающих устройств потребительского кооператива  «МОТОР-94» к сетям   МУ ПЭП «Омскэлектро» опосредованно - через объекты электросетевого хозяйства  ОАО «Омский речной порт», что собственно и явилось основанием заключения договора энергоснабжения от 09.10.2009 №92-0552.

Проект электроснабжения потребительского кооператива  «МОТОР-94» разработан ТПИ «Омскгражданпроект» №19433-ЭС и согласован в установленном порядке, что подтверждается, данными ОАО «Омская энергосбытовая компания» (т.2, л.д.133).

Договор энергоснабжения №93-0552 от 09.11.2009 (пункт 5.3. договора), заключенный между  ОАО «Омская энергосбытовая компания»  и потребительским кооперативом  «МОТОР-94» (т.2, л.д. 103-107), является  действующим, в установленном законом порядке недействительным не признан, также как и договор №10275 от 06.05.2009 на осуществление технологического присоединения.

Кроме того, ОАО «Омский речной порт», подписало акт №4000013522 раздела границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок сторон (т.2, л.д.10), а также в течение длительного периода времени (вплоть до 25.11.2009) осуществляло переток поставляемой гарантирующим поставщиком электрической энергии через принадлежащие обществу объекты электросетевого хозяйства до энергопринимающих устройств потребительского кооператива  «МОТОР-94».

Суд первой инстанции правильно отклонил доводы  ОАО «Омский речной порт» о том, что действия общества по прекращению 25.11.2009  передачи электрической энергии потребительскому кооперативу  «МОТОР-94» явились следствием отсутствия у ОАО «Омский речной порт» технической возможности передачи (перетока)  потребительскому кооперативу  «МОТОР-94» электрической энергии (дефицит электрический энергии для собственных нужд обществ) и по причине возникновения угрозы аварийного режима на объектах общества.

Исходя из норм Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, суд первой инстанции правильно указал, что ОАО «Омский речной порт» как  организация, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства потребителя - потребительского кооператива  «МОТОР-94», и на которую распространяются обязанности сетевой организации в обозначенной выше части,  а также императивное требование  пункта 6 Правил недискриминационного допуска к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, применившая 25.11.2009 без предварительного уведомления потребителя  полное ограничение режима потребления электрической энергии, должна доказать отсутствие у общества возможности исполнить обязанность, предусмотренную пунктом 6 указанных Правил, и, соответственно, что общество действовало в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Между тем, ОАО «Омский речной порт» в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств существования на 25.11.2009 указанных  обстоятельств и  отсутствие у общества технической возможности обеспечивать переток электрической энергии  потребительскому кооперативу  «МОТОР-94» по всем точкам присоединения ни на стадии антимонопольного производства, ни на стадии рассмотрения дела арбитражным судом, при этом судом первой инстанции верно не принят в качестве безусловного доказательства акт составленный в одностороннем порядке  - тремя работниками ОАО «Омский речной порт».

Таким образом, судом установлены следующие  обстоятельства, а именно:

- доминирующее положение ОАО «Омский речной порт» на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах территории, охваченной объектами электросетевого хозяйства, непосредственно присоединенными к электрическим сетям субъекта естественной монополии на товарном рынке по передаче электроэнергии в части оказания услуг по перетоку электроэнергии;

- нахождение на балансе ОАО «Омский речной порт» объектов электросетевого хозяйства;

- подключение Товарищества «Мотор-94» к сетям сетевой организации;

- принятие ОАО «Омский речной порт» обязанности по обеспечению перетока электроэнергии через объекты электросетевого хозяйства, находящиеся у него на балансе.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ОАО «Омский речной порт», во-первых, не имело право препятствовать перетоку электроэнергии через объекты электросетевого хозяйства, находящиеся у него на балансе, чем, нарушило пункт Правил № 861, во-вторых, как следствие, допустило нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в необоснованном прекращении режима передачи электрической энергии в части оказания услуг по обеспечению перетока электрической энергии.

При таких обстоятельствах основания для признания оспариваемого решения и предписания Омского УФАС России отсутствовали.

Частью 2 статьи 10 Закона № 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в