Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2010 по делу n А46-5657/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

положениям пункта 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Между тем, оферта истца на заключение дополнительного соглашения № 2 в предложенной им редакции ответчиком не принята.

Как следует из направленного истцу протокола разногласий, в пункте 1.4 дополнительного соглашения № 2 применительно к содержанию пункта 4.5 договора слова «подпиточную воду по тарифу: 74,25 руб./куб.м (без НДС)» ответчик предложил исключить.

В то время как на основании статьи 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается новой офертой.

В рассматриваемом случае направление ответчиком ОАО «ЭТК» протокола разногласий расценивается судом апелляционной инстанции в качестве оферты на изложение пункта 4.5 договора на условиях протокола разногласий.

Акцепт на данную оферту истец не направил.

Напротив, подписанием протокола согласования разногласий к соглашению № 2 стороны подтвердили, что по пункту 4.5 договора к соглашению не пришли.

Условие пункта 4.5 договора сторонами не согласовано.

Доводы подателя жалобы о том, что условия дополнительного соглашения № 2 по пункту 4.5 договора согласованы сторонами в первоначальной редакции, о чем, по мнению истца, свидетельствует оплата ответчиком подпиточной воды по счету-фактуре за октябрь 2009 года и подписание акта выполненных работ от 31.10.2009 № 13267, являются необоснованными.

До перечисления денежных средств платежным поручением от 17.12.2009 № 728 ответчик направил истцу протокол разногласий к дополнительному соглашению № 2 (письмо от 30.11.2009 № 240/4333). В то время как последствием акцепта дополнительного соглашения № 2 на иных, чем предложено истцом условиях, является рассмотрение такого акцепта как самостоятельной оферты, вопрос об акцепте которой уже должен решаться истцом.

Тем более, что в условиях преддоговорного спора между сторонами совершение лицом каких-либо действий по оплате тепловой энергии, не может расцениваться в качестве полного и безоговорочного акцепта в том смысле, который придается ему пунктом 3 статьи 438 ГК РФ.

Указанный в акте от 31.10.2009 № 13267 за октябрь 2009 года, подписанном сторонами, тариф на подпиточную воду (35,85 руб. за куб.м) не совпадает с тарифом на подпиточную воду согласно условиям дополнительного соглашения № 2 (74,25 руб. за куб.м), что с учетом положений статьи 438 ГК РФ, предусматривающей обязательность полного и безоговорочного акцепта, не позволяет рассматривать подписание ответчиком указанного акта в качестве акцепта дополнительного соглашения № 2 применительно к пункту 4.5 договора.

Ссылка истца на то, что задолженность за декабрь 2009 года помимо стоимости подпиточной воды в размере 32 552 руб. 44 коп. составляет и стоимость потребленной тепловой энергии в размере 31 476 руб. 77 коп., обоснованно не принята во внимание судом первой инстанции.

В подтверждение полной оплаты за потребленную тепловую энергию за декабрь 2009 года ООО «НТК «Криогенная техника» представлены платежные поручения от 30.12.2009 № 937, от 19.01.2010 № 175, от 21.01.2010 № 292, от 29.01.2010 № 458, от 09.03.2010 № 172, от 20.04.2010 № 930, (л.д. 69-74) в назначении платежа, которых указано: «Оплата за тепловую энергию по дог 39-4996/221К от 28.07.06 за ноябрь 2009 года…» и «Оплата за тепловую энергию по дог 39-4996/221К от 28.07.06 за декабрь 2009 года…»; акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 19.05.2010 (л.д. 105); акты от 31.12.2009 № 16948 (л.д. 67), от 30.11.2009 № 15104 (л.д. 99)

Как следует из материалов дела, акты от 30.11.2009 № 15104 и от 31.12.2009 № 16948 были возвращены ответчиком истцу по сопроводительным письмам от 14.12.2009 № 240/4919ф/4488 и от 19.01.2010 № 240/150ф/138, без оформления и данными письмами ООО «НТК «Криогенная техника» просило  ОАО «ЭТК» исключить из расчета стоимость подпиточной воды.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, оплачивая по указанным выше платежным поручениям тепловую энергию за ноябрь 2009 года, без учета стоимости подпиточной воды, ООО «НТК «Криогенная техника» допустило переплату в размере 59 396 руб. 96 коп., которую истец необоснованно засчитал в счет оплаты подпиточной воды по акту от 30.11.2009 № 15104, подписанному ответчиком с разногласиями по подпиточной воде, а не задолженности за тепловую энергию за декабрь 2009 года.

Довод подателя жалобы о том, что перечислением денежных средств платежным поручением от 30.12.2009 № 937 ответчиком оплачена подпиточная вода за ноябрь-декабрь 2009 года, что может свидетельствовать о признании им обязанности по оплате подпиточной воды, ничем не подтвержден. В то время как ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали  основания для удовлетворения исковых требований.

Между тем, истец не лишен возможности обратиться с самостоятельным иском о взыскании с ответчика денежных средств в размере стоимости невозвращенной подпиточной воды, избрав иное основание исковых требований, основанных на договоре от 28.07.2006 № 39-4996/221К.

В связи с отказом от иска в части долга в сумме 56 794 руб. 49 коп. и пени в сумме 44 052 руб. 26 коп. производство по делу в этой части прекращено  по пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 18 августа  2010 года по делу  № А46-5657/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба открытого акционерного общества «Электротехнический комплекс»  оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18 августа  2010 года по делу          № А46-5657/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих

Н.А. Шарова