Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 по делу n А70-1109/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

способа определения окончательной цены работ по которой они подлежат оплате.

Суд первой  инстанции обоснованно указал, что указание сторонами в договоре на ориентировочность цены предполагает, что выполненные работы принимаются по фактически выполненным объемам, а оплата за материалы производится по фактической стоимости приобретения на основании счетов-фактур поставщиков, что позволяет сторонам корректировать стоимость работ в соответствии с фактическими затратами на приобретение материалов.

При этом стороны определили, что генподрядчик оплачивает материалы по фактической стоимости их приобретения, на основании счетов - фактур поставщиков (пункты 2.15., 2.17 договора № 130-СП от 10.07.2007).

Как усматривается из материалов дела, в феврале - апреле 2008 года между сторонами сложилась практика принятия к оплате ответчиком разницы между сметной и фактической стоимостью материалов на основании расчетов истца, содержащих ссылки на счета-фактуры поставщиков (большей частью ответчика), реестров Актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Так, 30.04.2008 сторонами подписан акт № 5 о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований, в соответствии с которым стороны пришли к соглашению о зачете встречных однородных требований в рамках обязательств, возникших из договора № 130-СП от 10.07.2007, на сумму 55 555 555 руб. 53 коп., без учета НДС.

Таким образом, ответчик возмещал истцу разницу, которая засчитывалась в стоимость выполненных работ согласно пункту 2.4 договора № 130-СП от 10.07.2007.

По настоящему делу (с учётом уточнений) истец просил взыскать с ответчика часть разницы (по отношению к разнице за весь период выполнения работ) между сметной и фактической стоимостью материалов, включенных в акты приемки выполненных работ формы КС-2 №№ 1-17 от 31.12.2007, №№ 1-13,15 от 30.11.2007, №№ 1-19 от 30.12.2007, №№ 1-10,12-17 от 31.01.2008, №№ 1-15 от 29.02.2008, №№ 1-9 от 31.03.2008, №№ 1-24 от 30.04.2008, №№ 1-30 от 30.06.2008 на сумму 695 036 312 руб. 54 коп., которая определена заключением эксперта по настоящему делу.

Данные акты, а также реестры актов, справки о стоимости работ и затрат, счета-фактуры  были направлены ответчику  для подписания (т. 1, л.д. 50-58). Кроме этого, истец направил ответчику требование о погашении разницы между сметной и фактической стоимостью материалов.

Довод ответчика  о наличии оснований для прекращения производства по делу на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ, в связи с тем, что по делу № А70-279/2009 ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» уже предъявляло к ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» требование о взыскании разницы между сметной и фактической стоимостью материалов, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании или приведении в исполнение решения иностранного суда.

Для применения названного основания необходимо установить тождество исков по уже рассмотренному другим судом делу и делу, рассматриваемому арбитражным судом, путем сопоставления спорящих сторон и элементов иска - предмета и основания.

   Исходя из содержания решения Арбитражного суда Тюменской области от 13.05.2009 по делу № А70-279/2009 и постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2009 по этому же делу, предметом иска (с учётом уточнений) являлось взыскание задолженности ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» за работы, выполненные и принятые по двухсторонним актам по форме КС-2 и КС-3.

Основанием иска являлись иные первичные документы, в том числе  акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки выполненных работ и затрат (формы КС-3) № 1 от 31.10.2007, № 2 от 30.11.2007, № 3 от 31.12.2007, № 4 от 31.01.2008, № 5 от 29.02.2008, № 6 от 31.03.2008, № 7 от 30.04.2008, № 8 от 30.06.2008, № 9 от 31.12.2008 на общую сумму 594 741 510 руб. 18 коп.

Из содержания решения Арбитражного суда Тюменской области от 13.05.2009 по делу № А70-279/2009 и постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2009 по этому же делу не усматривается, что судами были рассмотрены по существу требования истца о взыскании разницы между сметной и фактической стоимостью материалов.

Как следует из решения суда первой инстанции по делу № А70-279/2009, суд посчитал, что обязательство заказчика по оплате работ по актам №№ 1-56 от 31.10.2008 на сумму 173 159 360 руб. 24 коп. не наступило ввиду того, что в них были включены, помимо прочего, работы, отраженные в других актах, в связи с чем не усмотрено оснований считать необоснованным отказ заказчика в их подписании.

При этом оценки относительно разницы в стоимости  материалов на сумму 108 907 855 руб. 76 коп. суд не давал, в том числе не делал вывод о необоснованности их включения.

Из материалов настоящего дела следует, что после вынесения решения и постановления по делу № А70-279/2009 истец откорректировал акты, исключив стоимость работ и связанных с ними затрат, оформленные акты и справки о стоимости работ и затрат на заявленную разницу в стоимости  материалов направил ответчику, что соответствует требованиям статей 740, 746, 753 ГК РФ, в силу которых основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Таким образом, основанием настоящего иска являются иные первичные документы, в том числе уточненные акты, справки, отправленные ответчику и не подписанные последним, а также счета-фактуры и накладные непосредственно на поставку строительных материалов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии в этой части тождества между иском по делу № А70-279/2009 и иском по делу №  А70-1109/2010, следовательно, основания для прекращения производства по настоящему делу, предусмотренного пунктов 2 части 1 статьи 150 АПК РФ, не имеется.

С учётом уточнений исковых требований  разрешению подлежит спор о взыскании 95 360 781 руб. 96 коп., составляющих разницу между сметной и фактической стоимостью материалов.

С целью определения размера разницы между сметной стоимостью работ и материалов и их фактической стоимостью, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «РАСТАМ-Оценка».

Согласно заключению № 040-10 от 30.07.2010, с учетом пояснений представленных экспертом при рассмотрении спора в суде первой инстанции, общий размер разницы между сметной и фактической стоимостью материалов составил за весь период производства работ 130 936 694 руб. из данной суммы 35 612 423 руб. включено в двусторонние справки о стоимости работ формы КС-3 №5 от 29.02.2008, №7 от 30.04.2008.

Сумма неоплаченной ответчиком разницы между сметной стоимостью материалов, включенной в двусторонние акты выполненных работ № 1 от 31.10.2007, № 2 от 30.11.2007, № 3 от 31.12.2007, № 4 от 31.01.2008, № 5 от 29.02.2008, № 6 от 31.03.2008, № 7 от 30.04.2008, № 8 от 30.06.2008, № 9 от 31.12.2008 и фактической стоимостью материалов, составляет 80 814 222 руб. без НДС, с учетом НДС 95 324 270 руб.

Из материалов дела усматривается, что при разрешении спора судом первой инстанции ответчик завил ходатайство об отводе экспертов Косаревой М.Г., Кушко Л.В., Тесаловских Н.И. и об исключении отчета по экспертизе № 040-10 от 30.06.2010 из числа доказательств по делу.

Отказывая в отводе экспертов  и исключении отчета по экспертизе № 040-10 от 30.06.2010 из числа доказательств, суд первой инстанции, исходил из отсутствия доказательств заинтересованности экспертов лично, прямо или косвенно в исходе дела. Доказательств необоснованности заключения экспертизы, недостоверности расчетов или противоречий выводов экспертного заключения ответчиком не представлено.

Не представлено таких доказательств и суду апелляционной инстанции.

Обстоятельства, являющиеся основанием для отвода экспертов, предусмотренные статьями 21, 23 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлены.

Следует отметить, что из материалов дела не усматривается, что ответчик до назначения судом первой инстанции экспертизы, либо сразу после ее назначения высказывал возражения относительно кандидатур экспертов, которым суд первой инстанции поручил проведение экспертизы.

Ответчик, ссылаясь на нарушения, допущенные при проведении экспертизы и на заинтересованность и беспристрастность экспертов, о проведении повторной или дополнительной экспертизы не заявлял.

Учитывая изложенное, заключение № 040-10 от 30.07.2010 является допустимым доказательством по делу, суд первой инстанции при разрешении настоящего спора обоснованно руководствовался данным заключением.

С учётом вывода, изложенного в заключении № 040-10 от 30.07.2010, суд апелляционной инстанции считает доказанным, что размер неоплаченной истцом разницы между сметной и фактической стоимостью материалов составил 95 324 270 руб. с учетом НДС.

Исходя из условий договора № 130-СП от 10.07.2007, ответчик обязан оплатить указанную разницу.

Достаточные и допустимые доказательства, свидетельствующие об оплате разницы, установленной заключением экспертов, ответчиком не представлены.

Довод ответчика о прекращении обязательств по оплате разницы зачетом встречных требований на основании заявления о зачёте от 08.04.2009 № 589/а, судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего.

При рассмотрении дела № А70-279/2009, помимо прочего, судом были установлены обстоятельства, связанные с проведением сторонами зачета по заявлению о зачёте от 08.04.2009 № 589/а на общую сумму 408 915 816 руб. 07 коп., среди которой значилась сумма в размере 108 907 855 руб. 76 коп.

В частности, суд кассационной инстанции по названному делу № А70-279/2009 изменяя судебные акты первой и апелляционной инстанции, исходил из наличия сведений о проведенном сторонами в порядке пункта 2.4. договора № 130-СП от 10.07.2007 зачета взаимных обязательств по договору подряда на общую сумму 408 915 816 руб. 07 коп., который ни кем оспорен не был.

Однако впоследствии решением Арбитражного суда Московской области от 14.10.2010 по делу № А41-9557/10 по заявлению ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка»  сделка - зачет встречных однородных требований на сумму 408 915 816 руб. 07 коп. (заявление исх. № 589а/23 от 08.04.2009) признана недействительной с момента ее совершения (как заключенная со стороны субподрядчика неуполномоченным лицом). Применены последствия недействительной сделки в виде восстановления задолженности ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» перед ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» в размере 408 915 816 руб. 07 коп.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010 решение Арбитражного суда Московской области от 14.10.2010 по делу № А41-9557/10 отменено. В иске отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.11.2010 постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010 отменено. Решение Арбитражного суда Московской области от 14.10.2010 по делу № А41-9557/10 в части применения последствий недействительности сделки изменено. Суд применил последствия недействительности сделки в виде восстановления задолженности ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» перед ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» в размере 408 915 816 руб. 07 коп. и восстановления задолженности ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» перед ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» в размере 408 915 816 руб. 07 коп.  В остальной части решение от 14.04.2010 оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 12.11.2010 по делу  № А41-9557/10 указал, что выводы итогового судебного акта по делу А70-279/2009 не могут иметь преюдициального значения, поскольку в названном деле вопрос о недействительности сделки зачета по причине совершения ее от имени ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» неуполномоченным лицом не рассматривался.

Как следует из материалов настоящего дела, в том числе первичных документов, являющихся основанием исковых требований по делу № А70-279/2009 и первичных документов, являющихся основанием настоящих исковых требований и предметом исследования экспертов, заключения, пояснений эксперта (т. 4-7; т. 8, л.д. 117-130; т.13, л.д. 11-150; т. 14-17; т. 40, л.д. 115-151; т. 44, л.д. 43-46, 96-101), утверждений ответчика, которые в суде апелляционной инстанции подтверждены истцом (протокол от 26.11.2010), разница в сметной и фактической стоимости материалов на сумму 108 907 855 руб. 76 коп. определялась в отношении тех же строительных материалов, по которым определена такая разница при предъявлении настоящего иска.

При этом указанная сумма 108 907 855 руб. 76 коп. входила в сумму спорного зачета в размере 408 915 816 руб. 07 коп.  по заявлению исх. № 589а/23 от 08.04.2009          (т. 3 л.д.143), признанного недействительным в судебном порядке, вследствие чего задолженность ответчика перед истцом восстановлена.

В связи с изложенным, основания считать прекращенным обязательство ответчика по оплате истцу разницы сметной и фактической стоимостью материалов в размере  95 324 270 руб. зачётом встречных однородных требований не имеется.

Следует отметить, что разница, определенная экспертами, не превышает размер задолженности ответчика перед истцом, восстановленной по делу № А41-9557/10.

Учитывая выше приведенные нормы права и обстоятельства, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 95 324 270 руб.

Во взыскании 36 511 руб. 96 коп. (95 360 781 руб. 96 коп. - 95 324 270 руб.) следует отказать.

Относительно доводов истца об отсутствии оснований для прекращения производства по делу в части взыскания 4 934 021 руб. 30 коп. (100 294 803 руб. 26 коп. - 95 360 781 руб. 96 коп.), следует признать их обоснованными.

Буквальное толкование выраженного в письменном заявлении об уточнении исковых требований (т. 44, л.д. 43-46) волеизъявление истца свидетельствует о том, что указанное совершенное процессуальное действие истцом представляет уменьшение исковых требований в порядке пункта 1 статьи 49 АПК РФ, а не отказ от иска.

Судом апелляционной инстанции предлагалось истцу отказаться от исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ на суммы 4 934 021 руб. 30 коп. и 36 511 руб. 96 коп., на взыскании которых исходя из заявленных (уменьшенных) исковых требований  и доводов апелляционной жалобы, сам истец не настаивает.

Тем не менее, истец заявил, что не намерен заявлять отказ от части исковых требований на данные суммы, но просит рассматривать его уменьшенные исковые требования на сумму 95 360 781 руб. 96 коп. (т. 44, л.д. 43-46). 

В связи с этим